Segunda fase: Después del 2006

3. Acciones erráticas.

Capítulo quinto

Decretos Legislativos 7 4 y 75.

Ratificación de los convenios

Capítulo sexto

Reforma constitucional Capítulo séptimo

lnconstitucionalidad de la ratificación

Introducción.

La ratificación - ahora fallida -de los Convenios 87 y 98de la OIT, generó y sigue generando mucha controversia y posiciones encontradas entre sindicalistas, políticos y juris- tas. Es natural que así sea, pues con la sindicación y contratación colectiva, como derechos de los trabajadores, se equilibra la relación laboral entre éstos y su empleador: el Estado.

La organización sindical tendrá un instrumento jurídico a su disposición, para nego- ciar prestaciones sociales, económicas y culturales; el Estado queda obligado a pactar con sus servidores, las condiciones de trabajo, un hecho positivo que abona a la democracia, pues mediante el ejercicio de esta forma de control del poder, que corresponde a la sociedad civil, se reduce el autoritarismo y se desconcentra el poder, condiciones necesarias para la democracia y para el perfeccionamiento del estado de derecho.

No se puede negar y la doctrina así lo confirma, que en el Estado de derecho con- temporáneo, se necesita el fortalecimiento de los poderes intermedios, para que la distribu-

ción del poder o separación de poderes, trascienda el esquema clásico de los tres poderes y se reconozcan otras estructuras que participen en el proceso y dinámica del poder, (Loew- enstein) agenciándose un doble resultado: impulso a una sociedad pluralista y el paso de la democracia representativa, a un estadio cualitativo superior la democracia participativa.

Capítulo primero

Situación de los trabajadores estatales 1. Elemento sociológico laboral

Los Convenios de la OIT se crearon en 1948 y son parte de un proceso de recono- cimiento de los derechos sociales, característica propia del siglo XX, cuando, después de la 2a. Guerra Mundial, se advierte la necesidad de superar las condiciones sociales, económi- cas y culturales de los trabajadores, mediante formas jurídicas, reafirmando que la dignidad humana es la fuente y fin de todo derecho, y que éste, vincula a los poderes públicos. 1)

En El Salvador, los derechos de los empleados estatales han tenido en la Consti- tución, lamentablemente, el impedimento formal que ha frenado su pleno desarrollo, pues tanto la Constitución de 1950 como la de 1983, que aparentemente se inscriben en la cor- riente del Estado social de derecho, estableció para los empleados estatales, el régimen administrativo del servicio civil, luego desarrollado y regulado por una ley secundaria, dentro de una concepción autoritaria, con una estructura de mando de tipo vertical y el poder concentrado en los jefes de las unidades, con algunas concesiones, pero sin la posibilidad de participación de los mismos trabajadores (vid 218 y 219 Cn.).

En estas circunstancias, el Estado cuenta con tres ejércitos: Fuerza Armada, Policía Nacional Civil y un ejército civil, los empleados estatales. Es en relación a estos últimos, que el verticalismo se rompería con la sindicación y la contratación colectiva.

La Constitución dispone expresamente que los derechos de los trabajadores, en cuanto a sindicación y contratación colectiva, están limitados a los trabajadores privados y de las instituciones oficiales autónomas. La afirmación de que los servidores públicos tienen un régimen cuasi castrense, se desprende de lo expuesto en la misma Constitución, pero mediante la adopción de estos convenios y otros de la misma naturaleza, esa concepción puede ser superada.

Los trabajadores estatales, de distintas forma han presionado al Estado, para que reconozca estos derechos; se han suscrito diversos Convenios que los reconocen entre ellos los de la OIT, la Asamblea Legislativa, aun en las circunstancias descritas en el párrafo que antecede, los ha ratificado, excepto los Convenios 87 y 98, que no sólo no logró ratificarlos sino que la Sala de lo Constitucional anuló el intento.

DR. MARIO ANTONIO SOLANO RAMÍREZ

Una interpretación correcta de esta situación, exige el examen del contexto y no lecturas aisladas, aunque sean con buenas intenciones; en efecto, la Constitución ordena un régimen administrativo, en el que se establecen las características del servicio civil; ninguna interpretación doctrinal, personal o jurisdiccional podría rebasar el texto de la Constitución (vid. Tltulo VIl, cap. 1 Cn.); el intento de ratificación intentado por el gobierno, abortado por la sentencia de la Sala de lo Constitucional, confirma este aserto, aunque dicha sentencia, por otras razones, contiene errores insalvables.

2.· Presiones al Estado.

En los últimos meses del año 2005, una empresa extranjera habría amenazado con retirar sus inversiones en El Salvador, si no se ratificaban los Convenios 87 y 98 de OIT, condición necesaria para que la Unión Europea, mantuviera los beneficios arancelarios conocidos como SG plus; la advertencia fue retomada por el GOES y la Comisionada para la gobernabilidad, convocó a una mesa de trabajo, muy pluralista, para discutir el tema y proponer soluciones a la problemática que generaba el hecho anteriormente relacionado y su contraste con las disposiciones constitucionales.

No puede decirse que la posición de la empresa mencionada mostrara su interés en la ratificación de los convenios, por razones puramente mercantilistas, sino que tal actitud debe admitirse como parte de una cultura constitucional y de respeto a los derechos funda- mentales, que se supone forman parte del acervo de los estados y empresas europeas, algo que todavía es una quimera en las respectivas contrapartes de nuestro país; sin embargo, las autoridades salvadoreñas se vieron compelidas a tomar algunas decisiones, encaminadas a romper con el pétreo sistema de reconocimiento a los derechos laborales, que todavía son parte de la cultura constitucional y social de El Salvador.

3. Análisis jurídico preliminar

En esas circunstancias, el que esto escribe recibió un llamado de la respetable comisionada para la Gobernabilidad y además coordinadora de la Comisión (CONAMOL), para que brindara opinión sobre el tema, ya que la mesa que debatia la ratificación de los convenios, estaba dividida en cuanto a que la ratificación de los mismos, podía hacerse váli- damente por la Legislatura ordinaria o si era necesaria la reforma previa de la Constitución.

Mi respuesta verbal, fue y sigue siendo, que es indispensable la reforma constitucional; pos- teriormente, ratifiqué por escrito esa opinión, en los términos siguientes:

1. La Constitución de El Salvador ha reconocido a los trabajadores y patronos priva- dos, el derecho de constituir asociaciones profesionales o sindicatos (sindicación) o sea que se garantiza la libertad sindical art.47 Cn. Igual derecho concede a los trabajadores de las instituciones oficiales autónomas. Este reconocimiento no se extiende a los trabajadores y

empleados al servicio del Estado, es decir, que éstos no pueden constituir organizaciones con libertad estatutaria y con titularidad para negociar condiciones laborales mediante con- tratos colectivos.(art. 4 7 Cn.).

La modificación de esa voluntad soberana, ( que actualmente debe ser modificada por razones obvias) únicamente corresponde a su titular, es decir, al poder constituyente y no a los poderes constituidos, en consecuencia. Para que la libertad sindical sea plena y se ex- tienda a los trabajadores al servicio del Estado, es necesario reformar la Constitución medi- ante los procedimientos formales, pues de lo contrario, se estaría reformando la Constitución de un modo irregular, violándose el art. 86 Cn., en cuanto al principio de legalidad y el art.

235 Cn., en cuanto al juramento constitucional y se modificaría la Constitución, mutándola (mutación), o sea utilizando un procedimiento irregular no previsto en el art. 248.

2. La ratificación de los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, relacionados el primero, con la libertad de organización de los trabajadores y el segundo, relacionado con las formas de aplicación mediante procedimientos de negociación, de aquél, no sería posible en el marco normativo constitucional actual.

La Asamblea Legislativa ejerce el poder de legislar; es decir, que crea derecho, pero en el marco de sus límites y competencias; una norma fuera de su competencia material y formal, puede y debe ser atacada en sede constitucional. El legislador estaría reformando la Constitución, por la vía de una mutación constitucional; se crea derecho irregular (es un no derecho) pero no en el marco constitucional.

3. La ratificación de esos convenios es competencia de la Asamblea Legislativa, pre- via reforma constitucional, de por lo menos, dos de sus disposiciones, tales serían los arts. 47 y 221. En el art. 47, para hacerlo compatible con la libertad de sindicación de los empleados estatales y en el art. 221, para que los procedimientos de negociación, a que se refiere el convenio 98, especialmente la contratación colectiva, puedan tener uno de sus componentes básicos: el derecho de huelga.

4. El compromiso del gobierno de El Salvador en esta etapa, sería el de hacer las gestiones necesarias, en un compromiso serio y de buena fe, ante la Asamblea Legislativa de la República, a efecto de que tales disposiciones constitucionales sean reformadas, que hagan posible la aplicación de ambos convenios, o el punto pueda ser regulado por leyes internas o aplicando otros convenios, que tienen mayor amplitud normativa, que los conve- nios de OIT, tales son los casos de Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales, la convención americana de Derechos Humanos, ampliada por el Protocolo de San Salvador.

5. Siendo que el gobierno de El Salvador, como Órgano Ejecutivo, no tiene iniciativa en materia de reformas constitucionales, su compromiso es de gestión ante la Asamblea Legislativa, para que ésta, haciendo uso de sus facultades constitucionales y aplicando lo dispuesto en el art. 248 Cn., introduzca las reformas necesarias para la ratificación, por ella

DR. MARIO ANTONIO SOLANO RAMÍREZ

misma, de los dos convenios ya relacionados.

6. El Órgano Ejecutivo, de conformidad a lo anteriormente expuesto, no estaría au- torizado para someter dichos convenios a ratificación de la Asamblea Legislativa (art. 168, No. 4°. Cn.); pero sí puede darle cuenta de la existencia de ambos convenios y pedirle que, si así lo considera, que se inicie el procedimiento de reforma constitucional.

7. La reforma constitucional, acordada para ese efecto, no comprendería a los miembros de los tres poderes del Estado, Fuerza Armada , Policía Nacional Civil y a jueces y magistrados, pero deberán garantizárseles los derechos que la Constitución y las leyes les confieren.

8. La reforma deberá encomendar al legislador secundario la garantía de la prestación de los servicios esenciales a la comunidad.

9. Es previsible que el legislador requiera de autorización expresa para modificar o reformar la normativa secundaria, que resultare afectada por la reforma constitucional.

1 O. Las presentes consideraciones constituyen el fundamento de una posible re- forma constitucional y política y su desarrollo ulterior corresponde a decisiones de Estado.

San Salvador, 19 de octubre del2005 Dr. Mario Solano

Si las gestiones se hubieran hecho en aquel momento, antes de que tomara pos- esión la Asamblea del 2006, el destino de los convenios sería otro. Una comisión integrada por dos respetables juristas y apreciables amigos y el que esto escribe, elaboraron un informe que fue presentado al gobierno. Éste lo adoptó según su conveniencia, con los resultados ya conocidos; para efectos de este ensayo, tomo prudente distancia del mencionado informe.

Capítulo segundo

El Derecho de Asociación y el Derecho a la Igualdad.

1. El derecho de asociación

Para comprender la situación jurídica de los convenios, después de los acontec- imientos relacionados, el verdadero espíritu que los anima y la necesidad de sostener los esfuerzos hasta hoy realizados, me parece oportuno relacionar dos derechos fundamentales claves para ese efecto, tales son los derechos de asociación y el de igualdad.

Si las personas no tienen el derecho de asociarse o reunirse, de qué serviría la libertad de expresión. Los derechos de libre expresión, reunión y asociación, se necesitan entre sí, y la protección de uno sigue la protección del otro. Rousseau, sin embargo, "consid- eraba que lo importante era la opinión de los individuos, que no era ninguna sociedad parcial, sino los individuos los que iban a conformar la voluntad general, y que cada hombre opine por sí mismo". Todo como una forma de mantener posiciones en contra de la sociedad estamental, que la revolución habría destruido. 2.)

No obstante, el derecho de asociación para conformar asociaciones intermedias -y no propiamente la resurrección de los estamentos o castas del antiguo régimen -aparecerán en las postrimerías del siglo XIX., cuando la sociedad resiente los efectos del capitalismo liberal que produce el empobrecimiento de la clase obrera y los movimientos sociales exigen nuevas formas para afrontar la problemática social y económica. 3.)

El constitucionalismo liberal salvadoreño ha defendido el derecho de asociación, a partir de la Constitución de 1883, aunque no precisamente en el campo del derecho de los trabajadores, pues la idea del estado social de derecho, aparece en forma tardía en nuestro sistema constitucional y es hasta en la Constitución de 1950, en que se consagra un capítulo especial, como Trabajo y Seguridad Social, pero con referencia expresa a los trabajadores privados y de las instituciones oficiales autónomas , en lo relativo al derecho de sindicación y contratación colectiva.