Referencia

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Resolución 2016R-1499-15 del Ararteko, de 21 de diciembre de 2016, por la que se recomienda al Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava que revise el tratamiento que el Instituto Foral de Bienestar Social de Álava (IFBS) viene dando a las solicitudes de licencia formuladas por funcionarios interinos para la asistencia a exámenes finales en centros oficiales.

Antecedentes

1. El Ararteko recibió un escrito de queja en relación con el tratamiento que el Instituto Foral de Bienestar Social de Álava (IFBS) viene dando a las solicitudes de licencia formuladas por funcionarios interinos para la asistencia a exámenes finales en centros oficiales.

Para ilustrar cuál es dicho tratamiento, la persona que promovía la queja daba cuenta a esta institución de las actuaciones administrativas que había realizado con anterioridad a la presentación de la queja:

 Solicitud-consulta formulada en área de personal:

“…estoy saliendo a exámenes, tanto del IVAP como de la escuela oficial de idiomas, me gustaría saber el por que, tengo q recuperar las horas mientras que los funcionarios de carrera no.

Pues al igual que ello salgo a exámenes oficiales”. (sic)

 Respuesta del área de personal:

“La licencia por asistencia a exámenes finales en centros oficiales, está prevista en el artículo 32.2 o) del Decreto Foral 59/2007 del Consejo de Diputados de 24 de julio, por el que se aprueba el segundo Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal al servicios del Organismo Autónomo Instituto Foral de Bienestar Social, expresamente para los funcionarios de carrera, por lo que de conformidad con el artículo 3.1 de este mismo Decreto esta licencia no afecta a la totalidad del personal funcionario al servicio del Instituto Foral de Bienestar Social.

No obstante, el personal funcionario interino que acredite la realización de exámenes oficiales a los que haces referencia, tendrá derecho a que su ausencia del puesto de trabajo durante ese tiempo se considere justificada y por tanto pueda recuperarlo.”

2. Con estos antecedentes, al abordar la tramitación de la queja, el Ararteko entendió obligado poner el foco en la necesidad de excluir toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos por el mero hecho de que éstos últimos tengan una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas puedan justificar un trato diferente. Así se lo trasladó, en repetidas ocasiones, a la máxima responsable del Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava (DFA).

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3. En las contestaciones que han sido facilitadas a esta institución en el curso de la tramitación de la queja, esta diputada foral ha defendido que existen razones objetivas que justifican esta diferencia de trato. En este sentido, tras advertir que todos los puestos de atención directa deben ser sustituidos, ha querido subrayar que, de no proceder como se hace, la casuística que podría originarse generaría graves disfunciones, gastos duplicados y superfluos de personal y funcionamiento anormal de los servicios públicos.

Además de lo anterior, ha querido hacer notar que: “En todo caso, interesa señalar que el artículo 32.2 o del Decreto Foral 59/2007 es claro en sus términos, por lo que no podría aplicarse otra cosa hasta que no se produzca la correspondiente negociación con la parte social y se publique un nuevo Acuerdo regulador que derogue el actualmente vigente. Mientras dicha circunstancia no se produzca no cabe la interpretación vulnerando la dicción literal del mencionado artículo.”

Consideraciones

1. La ordenación de la función pública ha hecho extensivo a los funcionarios interinos el régimen general de los funcionarios de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición. Véase en este sentido, el artículo 10.5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Ello implica que las posibles diferencias en el tratamiento jurídico entre unos y otros resulten cada vez menores y que, en todo caso, tales diferencias deban estar apoyadas legalmente en su distinta naturaleza jurídica para poder justificar un parcial y distinto régimen jurídico.

No parece que éste pueda ser el caso de los permisos regulados en el artículo 48 del EBEP, que se hacen extensivos a todos los funcionarios públicos, a diferencia de otros derechos que, por el contrario, se configuran como propios únicamente de los funcionarios de carrera. Es el caso, por ejemplo del derecho a la carrera profesional y a la promoción interna que se regula en el artículo 16 y siguientes del EBEP.

2. Al mismo tiempo, la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, que tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en su anexo y cuyo objeto declarado es el de mejorar las calidad del trabajo de duración determinada, garantizando la

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aplicación del principio de no discriminación, advierte expresamente que: “por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferentes por razones objetivas” (cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo marco).

3. La virtualidad o el alcance que debe reconocerse a esta cláusula ha sido motivo de varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que ha venido a establecer una jurisprudencia consolidada sobre la interpretación que ha de darse a la misma. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia de 8 de septiembre de 2011- TJCE\2011\255 que, a juicio de esta institución, resulta especialmente ilustrativa a los efectos de la queja que nos ocupa.

En esta sentencia, el TJUE, tras hacer alusión a su reiterada jurisprudencia referida al principio de no discriminación, explica que, para apreciar si las personas de que se tratan ejercen un trabajo idéntico o similar, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que estas personas se encuentran en una situación comparable.

Tras este primer paso, esto es, una vez sentado que se trata de situaciones comparables y que el único elemento que puede diferenciar su situación es la temporalidad de la relación de servicio, la sentencia señala que, en ese caso, debe comprobarse la existencia o no de una razón objetiva.

A este respecto el TJUE precisa que no cabe justificar una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo.

Insiste así en que el concepto de “razones objetivas” requiere que la desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Añade, además, que tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social.

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4. En el caso que ha dado lugar a la queja que nos ocupa, parece claro que la situación de los funcionarios de carrera y de los funcionarios interinos que prestan sus servicios para el IFBS es claramente comparable, siendo únicamente la temporalidad de su relación de servicio la que distingue a éstos últimos de los primeros. Resulta necesario, en consecuencia, tal y como exige la jurisprudencia del TJUE, comprobar que existe al menos una razón objetiva que pueda justificar el tratamiento diferenciado motivo de queja, sin que el hecho de que esta diferencia de trato esté recogida en el Acuerdo regulador de las condiciones de empleo del personal al servicio del organismo autónomo IFBS pueda considerarse suficiente.

5. Como ya se ha adelantado en los antecedentes de esta resolución, a lo largo de la tramitación del expediente, los responsables del Departamento Foral de Servicios Sociales han defendido repetidamente la existencia de razones objetivas que justifican el trato diferente. En este sentido, tras advertir que todos los puestos de atención directa deben ser sustituidos, han querido subrayar que, de no proceder como se hace, la casuística que podría originarse generaría graves disfunciones, gastos duplicados y superfluos de personal y funcionamiento anormal de los servicios públicos.

A este respecto y como ejemplo de tales disfunciones, han llamado la atención sobre las consecuencias que siguen:

“Supuesto en el que titular funcionario de carrera solicita licencia de 7 días para asistir a exámenes oficiales, se nombra a persona funcionaria interina para cubrir esa ausencia temporal de 7 días, y esta persona funcionaria interina solicita asimismo la licencia de 7 días para asistir a exámenes oficiales (que debería concedérsele). Este caso admitiría además diferentes variaciones temporales, Lo que late en todo caso es que el objetivo de estos nombramientos de interinidad (cubrir ausencias temporales y prestar en consecuencia servicios efectivos de sustitución) se vería constreñido y perdería toda su virtualidad por la aplicación de la licencia ex artículo 32.2.o del Decreto Foral 59/2007.

En este sentido, la mencionada licencia se utiliza asimismo por las personas funcionarias de carrera para acudir a los diferentes exámenes oficiales de (IVAP, HABE, EGA, EOIs…) para acreditar un perfil lingüístico, En el supuesto de reconocer esta licencia para las personas funcionarias interinas, al efecto mencionado anteriormente de pérdida de la virtualidad de los nombramientos de interinidad se sumaría la práctica paralización de los servicios en las Residencias durante esos días, toda vez que la asistencia entre los colectivos de atención directa es muy elevada en esta

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materia. Idéntica problemática se plantearía en los supuestos de exámenes de OPEs de otras Instituciones, con idéntico resultado.”

6. Llegados a este punto, el Ararteko cree que es el momento de reproducir y traer a colación el tenor de lo establecido en el artículo 32.2 o del segundo Acuerdo regulador de las condiciones de empleo del personal al servicio del organismo autónomo IFBS, aprobado mediante Decreto Foral 59/2007, del Consejo de Diputados de 24 de julio (BOTHA nº 93 de 6 de agosto de 2007):

“o) Licencia por asistencia a exámenes finales en centros oficiales:

Para la realización de estudios que se refieran a materias no directamente relacionadas con la función o puesto desempeñado, los funcionarios de carrera tendrán derecho a la licencia necesaria para concurrir a exámenes oficiales académicos a razón de 2 días por año y asignatura, en todo caso por un total no superior a diez naturales al año, que se ampliará en dos días más, si los exámenes se realizasen a más de 150 Km. del lugar de residencia.

El ejercicio de este derecho se hará efectivo conforme a los siguientes criterios:

- Cuando a una persona funcionaria, por su calendario laboral individual, le corresponda trabajar el día del examen (es decir, si su horario laboral le coincide con la celebración del mismo), se le facilitará la asistencia por el tiempo que dure dicho examen.

- Cuando, por su calendario laboral individual, le corresponda librar o su horario laboral no coincida con la celebración del examen, el tiempo que emplee en realizar el mismo correrá a cargo de la persona funcionaria.

- Cuando, por su calendario laboral individual, le corresponda trabajar la noche anterior, se le eximirá de la obligación de prestar servicio dicha noche, siempre que la celebración del examen sea a la mañana siguiente”.

7. Si se compara el contenido de este Acuerdo con los ejemplos utilizados por la DFA para de alguna manera demostrar las disfunciones que ocasionaría el reconocimiento del permiso o licencia referida a la asistencia a exámenes oficiales al personal funcionario interino es posible apreciar una falta de correspondencia entre ambos.

Los términos del Acuerdo se limitan a reconocer la posibilidad de licencia hasta un total de 10 días naturales por año, si bien dicha licencia debe hacerse efectiva conforme a los criterios explicitados que únicamente contemplan la posibilidad de libranza por el tiempo necesario para la

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realización de los exámenes de que se trate o, a lo sumo, la exención de la obligación de prestar servicios la noche anterior. No se entiende por tanto el ejemplo propuesto en el que un funcionario de carrera pretende acogerse a una licencia que implica una libranza por un total de 7 días.

Por otro parte, en lo que respecta a la disfunción que supondría que, una vez concedida la licencia a un funcionario de carrera, el funcionario interino designado para sustituirle pretendiese acogerse igualmente a la misma licencia, esta institución considera que ello bien podría evitarse si, en los llamamientos realizados al efecto, tal circunstancia estuviese contemplada como causa de renuncia justificada.

Pero con todo, lo que esta institución no alcanza a comprender es que, en estos momentos, cuando el Ararteko ha requerido a la DFA que le dé cuenta de las razones objetivas que puedan justificar el trato diferenciado entre funcionarios, ésta quiera hacer valer como ejemplo de posibles disfunciones situaciones que en realidad no se tienen por tales a juzgar por la práctica que se sigue en el IFBS. Repárese en que el motivo de queja no tiene que ver tanto con que no se permita acudir a los exámenes oficiales (también en el caso de los funcionarios interinos) como con que se obligue a los primeros a recuperar el tiempo invertido en la realización de los exámenes, a diferencia de lo que ocurre en el caso de los funcionarios de carrera. Por tanto, el propio IFBS parece asumir que los funcionarios interinos puedan dejar de prestar sus servicios efectivos, si bien con la contrapartida de recuperar, como ya se ha señalado, el tiempo necesario empleado para la realización de los exámenes.

De esta manera, ninguna de las circunstancias apuntadas por la DFA resultan suficientes para ser admitidas como razones objetivas que pueda justificar el tratamiento diferenciado motivo de queja.

8. De todos modos y ya para finalizar, debemos ocuparnos de la razón última que, además de las anteriores, ha sido esgrimida por la DFA para justificar su manera de proceder. Como hemos explicado en el último de los antecedentes, la DFA considera que mientras se mantenga en vigor el actual Acuerdo no cabe defender una interpretación que vulnere la dicción literal del artículo en cuestión.

A este respecto, líneas atrás ya hemos referencia a la jurisprudencia del TJUE que ha dejado dicho que no cabe justificar una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo.

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Asimismo, no cabe descuidar que el ejercicio del derecho a la negociación colectiva debe ser respetuoso con el contenido de la ordenación de función pública (EBEP) que, como hemos señalado en el primero de los considerandos, ha hecho extensivo a los funcionarios interinos el régimen general de los funcionarios de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, como es el caso de los permisos regulados en el artículo 48 del EBEP.

A juicio de esta institución, todo esto anterior debe llevar a una revisión del actual modo de proceder de esa DFA, revisión ésta que, lejos de ser rechazada como una suerte de incumplimiento de lo establecido en el Acuerdo, puede ser presentada como una necesidad de superar una discrepancia surgida en la aplicación del mismo, a través del cauce que para ello ofrece la Comisión Mixta Paritaria constituida a tales efectos.

Por todo ello, en conformidad con lo preceptuado en el artículo 11 b) de la Ley 3/1985, de 27 de febrero, por la que se crea y regula esta institución, se formula la siguiente recomendación al Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava:

RECOMENDACIÓN

Que adopte las medidas oportunas que permitan revisar el tratamiento que el Instituto Foral de Bienestar Social de Álava (IFBS) viene dando a las solicitudes de licencia formuladas por funcionarios interinos para la asistencia a exámenes finales en centros oficiales.