PDF superior O debate sobre a execução provisória da pena no Supremo Tribunal Federal

Contudo, observa-se que mesmo enquanto o entendimento era de que a prisão somente poderia ocorrer após o trânsito em julgado da condenação, o próprio Supremo Tribunal Federal determinou a execução provisória da pena em casos em que ficava nítido o intuito meramente protelatório dos recursos (BARBAGALO, 2015). Verifica-se, assim, que o princípio já estava sendo limitado em prol de um interesse coletivo da efetividade das decisões judiciais (FRISCHEISEN; GARCIA; GUSMAN, 2013). Pode-se dizer, inclusive, que essa forma de agir dos Tribunais Superiores se aproxima da decretação da prisão preventiva com fundamento na garantia da aplicação da lei penal, por se verificar o abuso do direito de defesa com a interposição excessiva de recursos sem fundamentos sólidos (BARBAGALO, 2015). A grande diferença entre elas é o fato de que na execução provisória há uma sentença penal condenatória, o que gera o respeito ao regime adequado para o cumprimento da pena, além de já ter ocorrido uma ampla análise probatória, o que, por si só, já deveria reduzir a amplitude do princípio.

O direito move-se no tempo em função de interpretações e a jurisprudência não raras vezes altera-se significativamente em casos referenciais como ocorreu recentemente com decisão no julgamento do Habeas Corpus nº 126.192/SP, o qual foi objeto de pauta no Plenário do Supremo Tribunal Federal no dia 17 de fevereiro de 2016, e que, em decisão majoritária, modificou a jurisprudência da Corte no que se refere a possibilidade de execução antecipada da pena. A presente monografia está direcionada para analisar a nova jurisprudência firmada naquela mesma data mediante comparação argumentativa das posições favoráveis e contrárias à modificação do entendimento da Corte Constitucional a partir dos conceitos do Estado democrático de Direito e do princípio da presunção de inocência, rememorando brevemente a consolidação da jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre a execução provisória da pena. Na referida análise, foram conjugados elementos apresentados nos autos do Habeas Corpus nº 84.078/MG – que trata da consolidação da anterior jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema – para fins de reflexão quanto ao alcance e consequências que a nova interpretação proporciona no âmbito jurídico apresentada nas considerações finais. O tratamento detalhado do posicionamento dos membros da Corte nos argumentos sustentados para revisão da jurisprudência permite evidenciar um exemplo inconteste do processo de construção da mutação constitucional em temas de alta relevância, o que se revelou preocupante ante a literalidade de uma norma constituinte originária (art. 5º, inciso LVII, da CF/88) em um contexto de Estado democrático de Direito.

Questions concerning the legalization of conflicts and judicial activism are quite recurrent in contemporary constitutional and institutional debates. However, the problem is not new and it dates back to the beginning of strengthening of constitutional jurisdiction. Showing an inherent conflict between Democracy and Constitutionalism, the legitimacy of the exercise of judicial review and the need for delimitation of its scope have led to debates around the institutional dialogue to be played between the Judiciary and the Legislature. Accordingly, it appears the debate over who should be the holder of the last word in the interpretation of the Constitution, which is usually attributed to the Supreme Court, and if such judicial interpretation can be overruled by the legislature and in what cases, and how, would that overruling take place. Often also arise the claim of lack of democratic legitimacy for the Courts‟ action, but at the same time the Legislature finds itself inserted into a deep crisis of representativeness, which also calls into question their institutional performance. In this sense, it was edited, as a parliamentary reaction, a Proposition of Constitutional Amendment (PEC 33/2011) that intends to amend certain provisions of the Brazilian Constitution in order to increase the control of the Legislature on some of the decisions the Supremo Tribunal Federal (STF). It is in this broad context of the exercise of constitutional jurisdiction, of the legitimacy of its exercise and of the institutional conflict that emerges that this present work is included, which aims to address the main aspects of this controversial issue, concluding, at the end, that the action of the Supremo Tribunal Federal has been conducted in a legitimate way.

The objective of the research is to investigate the phenomenon of the judicialization of the right to heal- th, in what specifically refers to high cost drugs. For that, the Federal Supreme Court and the hermeneutical criteria used in the trial of the cases submitted to it were analyzed, ascertaining its relevance to the principle of the dignity of the human person. The scientific article proposes the discussion of a relevant topic from a theoretical and practical point of view, given the need for legal clarification of the hermeneutical criteria used for the recognition of the fundamental right to health. The originality of the theme stems from the critical points of the current position of the Federal Supreme Court and the hermeneutical parameters adopted in the decisions already handed down. The social impact sought with the research is to ensure the implementation of the public policy of high cost drugs, through judicial action, to ensure the human dig- nity of patients. The present research problematizes the theme but leaves its limitations evident, with the intention of proposing new questions for future investigations, specifically regarding the debate of possible collision between individual and collective fundamental rights. Through the theoretical-bibliographic and documentary research, it was possible to construct thematic, theoretical, interpretative and comparative analyzes, which allowed a critical-epistemological approach of the proposed theme. In the end, it was con- cluded that the extensive democratic interpretation of the fundamental right to health guarantees patients access to high-cost medicines based on the dignity of the human person.

The Federal Supreme Court has been consolidating an jurisprudence deferent to the preventive judicial review, practiced by the Court itself. This tool, in short, gives conditions to the judicialization of the legislative process. It is translated in a control of constitutionality of rules in course of formation. The outline of this understanding aren’t still fully defined, because in between of this deference there is a series of details, of legal and political nature, that demands bigger reflections from the jurisprudence and the legal doctrine regarding its accuracy, mostly for not existing in the legal order a detailing about the procedure of this control and because evokes a debate concerning the separation of Powers. In this context, it is public the on-growing prestige that Federal Supreme Court has been acquiring as a protagonist in the brazilian institutional landscape. It weren’t a few the rulings that lifted the Court to the headlines of the Country’s newspapers, specially those who untied knots in controversies historically jammed in te National Congress. This event it’s called judicialization of politics. This work, therefore, intends to examine the interface between these two concepts, under an constitutional theory’s analysis that congregates, also, political factors, as a way to better investigate the studied object.

O presente trabalho irá abordar o tema da execução provisória da pena dentro do ordenamento jurídico brasileiro. A possibilidade da aplicação da execução provisória da pena é uma questão que vem sendo discutida bem antes de 2009 por todos os juristas e, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal. Os pontos mais relevantes do tema do presente trabalho são se a execução provisória da pena viola ou nãoo princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, se tal artigo deve ser interpretado de forma literal ou extensiva e como devem ser aplicadas todas as normas previstas no ordenamento jurídico penal que abordam matérias sobre a execução da pena. Para expor tais pontos, entre outros, será feito uma análise de decisões do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, jutamente com entendimentos de doutrinadores contra e a favor da execução provisória da pena. Dessa forma, será possível ter uma visão ampla de ambos os lados para ao fim concluir qual o melhor momento para se iniciar o cumprimento da pena.

Finalmente, e encerrando a parte introdutória, por se tratar de um ensaio acadêmico, merecem ser considerados o método científico e a técnica de pesquisa. O Direito se insere no rol das ciências sociais aplicadas, o que, de logo, restringe os métodos a serem utilizados pela pesquisa. 5 O método escolhido foi o tipológico. Analisou-se com profundidade o instituto do foro por prerrogativa de função. Partindo- se do problema atual e concreto enfrentado pelo STF, da perpetuatio jurisdictionis, buscou-se, inclusive com resgate histórico, análise jurisprudencial e doutrinária, traçar o perfil mais conveniente do instituto para casos futuros, a fim de minorar suas complicações práticas e reduzir as críticas que lhe atingem. 6 Foram utilizadas duas técnicas de pesquisa: a documental e a bibliográfica, sobretudo com fontes escritas. Esta monografia teve como alicerce: acórdãos do STF, classificados como documentos jurídicos; leis, que integram o arquivo público. A pesquisa bibliográfica se justifica porquanto se buscou enriquecer o debate com a pluralidade de vozes.

Na presente obra, propõe-se uma análise detalhada acerca da recente decisão do Supremo Tribunal Federal que passou a permitir novamente a execução provisória da pena após a decisão condenatória proferida pela segunda instância. Trata-se de tema polêmico e que divide opiniões tanto na doutrina e quanto na jurisprudência, causando disputas acirradas na Corte Suprema. A premissa maior da polêmica gira em torno do princípio da presunção de inocência (ou não-culpabilidade), debatendo-se se sua relativização permitiria a antecipação da pena antes do trânsito em julgado, ou seja, se tal juízo fere ou não o núcleo essencial desse princípio. Desse modo, busca-se neste trabalho verificar a validade da decisão do Supremo Tribunal Federal sob os aspectos da teoria geral dos direitos fundamentais e da hermenêutica constitucional contemporânea, que envolvem a teoria da ponderação e da argumentação como premissas para resolução de casos difíceis. Assim, o trabalho foi desenvolvido em três capítulos. No primeiro, são abordados os aspectos gerais dos direitos fundamentais, a teoria absoluta e relativa dos princípios, bem como a colisão entre normas fundamentais e a relativização do princípio da presunção de inocência. No segundo, analisa-se o atual modelo de atuação do Supremo, explorando-se as influências do neoconstitucionalismo na hermenêutica contemporânea e na resolução de casos difíceis. No terceiro, estuda-se detalhadamente a oscilação da jurisprudência na Excelsa Corte, acerca da relativização do princípio da presunção de inocência, no que se refere à execução provisória da pena, confrontando as decisões contrárias e favoráveis, apresentando inclusive as de Ministros que alteraram seu posicionamento e como a composição do STF e os ideais do neoconstitucionalismo têm influenciado nas soluções apresentadas pelos magistrados. Por fim, faz-se uma análise geral acerca do decisum, a fim de se verificar qual é de fato o melhor posicionamento, quais as tendências da hermenêutica sobre o direito constitucional e penal, no que se refere ao princípio da presunção de inocência e se há uma tendência a se adotar o direito penal do inimigo no ordenamento jurídico pátrio.

Mais ainda, sustentamos, com as devidas vênias, que mesmo diante da edição dos novos enunciados, não deveria o Superior Tribunal de Justiça, como vem fazendo em alguns casos, abraçar os referidos enunciados como fundamentação de suas decisões, sob pena de criar uma pacificação de entendimentos sem que o debate tenha se esgotado na instância competente para tal. Por certo a orientação do Supremo Tribunal Federal é sempre digna de inspiração para qualquer magistrado, de qualquer nível jurisdicional. Mas quando a questão deve ser debatida por tribunal com competência específica para dada discussão, é nele que a questão deve se esgotar.

A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples r eflexo das condições fáticas de sua vigência, particularment e as forças sociais e políticas. Graças à pret ensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condiç ões sócio-políticas e econômicas. A forç a condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferenç adas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas. 32 Cumpre ressaltar que, com advento do Neoconstitucionalismo, é reconhecida a força normativa não apenas da regra em seu sentido formal, mas também, e principalmente, dos princípios. Dessa forma, para alguns doutrinadores, é aberto espaço no direito para o debate moral. 33

Este trabalho objetiva avaliar a interpretação conferida ao princípio constitucional da presunção de inocência pelo Supremo Tribunal Federal. Para tanto, num primeiro momento, serão analisados o conceito e os aspectos históricos relevantes acerca daquele princípio até a sua positivação na Constituição Federal de 1988, visando demonstrar a sua importância no ordenamento jurídico. Outrossim, pretende-se pontuar as discussões e interpretações decorrentes que envolveram a presunção de inocência após a promulgação daquela, mormente, a do julgamento do Habeas Corpus n. 84.078/MG, que assentou o entendimento de que a execução provisória da pena viola o princípio da presunção de inocência, essa que perdura até que sobrevenha o trânsito em julgado da condenação. Em seguida, abordar-se-á o movimento que preconiza o alargamento do sistema penal, com a flexibilização das garantias, diante de uma sociedade de risco e globalizada, onde paira o sentimento de medo e impunidade do sistema. Ainda, o trabalho versará sobre a mudança de entendimento na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que iniciou com o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP, ao se entender compatível a execução provisória da pena com a presunção de inocência, analisando os argumentos sustentados por todos os Ministros na ocasião, bem como destacar a repercussão da decisão na doutrina, com as principais críticas realizadas por essa. Há que se mencionar, também, a “reviravolta” ocorrida no Supremo Tribunal Federal, diante da não aplicação daquele entendimento e a concessão de liminar no Habeas Corpus n. 135.100/MG, por não se revestir de caráter vinculante. Por fim, cumpre tratar das Ações Diretas de Constitucionalidade n. 43 e 44 e o Agravo em Recurso Extraordinário n. 964.246, pois o julgamento de ambos foram cruciais para a afirmação da orientação do Supremo Tribunal Federal decorrente do julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP, e, com o último, o reconhecimento de repercussão geral da matéria, delimitando, assim, o alcance do princípio da presunção de inocência, estampado no Artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

No segundo capitulo, será abordado um tema de grande relevância, que é o da execução penal provisória, ou seja aquela situação em que a pena fixada na sentença pode ter sua execução iniciada, caso haja interposição de recurso apenas por parte da defesa (transito em julgado para a acusação, apesar de haver divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à possibilidade mesmo quando haja interposição de recurso pela acusação, como se verá) caso o sujeito se encontre preso em virtude de prisão preventiva, na eventualidade de se encontrar em liberdade, tal medida reputa-se incompatível com o ordenamento jurídico, uma vez que não seria execução provisória da pena, mas sim antecipada. Expede-se guia de execução provisória e então o executado provisório passa a ter os mesmo benefícios do executado definitivo: progressão de regime, remição de pena, livramento condicional, direito a saídas etc. Isso tudo implica em direito de liberdade do cidadão, por isso ela é permitida. Mas caso a prisão preventiva perca seu caráter provisional, ou seja (des) necessidade, o sujeito deve ser imediatamente posto em liberdade, voltando a cumprir a pena, após o transito em julgado ou caso a prisão preventiva volte a se tornar (des?) necessária.

Uma análise das teorias que buscam justificar a penalização do indivíduo que pratica ato ilícito, com um breve exame acerca do movimento de Lei e Ordem, do Movimento Tolerância Zero e do Garantismo Penal é essencial atualmente. Como uma das teorias base para a Constituição Federal, o Garantismo Penal, escorada na Declaração dos Direitos Humanos e tendo por base a proteção aos direitos individuais dos acusados, busca uma alternativa à ideia de total repressão. Com o intenso avanço da sociedade e dos grandes centros urbanos, o mundo ainda procura formas de diminuir a criminalidade. Com uma análise teórica e levantamento bibliográfico por meio de livros e documentos disponíveis na internet, o presente trabalho busca analisar o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da execução provisória da pena condenatória à luz do Garantismo Penal, suas críticas e fundamentos, bem como seu cabimento jurídico. Também busca uma análise histórica a fim de analisar o desenvolvimento da questão e as mudanças de entendimento sobre o tema ao longo dos anos. Observando a ideologia Antigarantista, do Movimento de Lei e Ordem e Tolerânzia Zero, busca-se analisar se há similaridades da recente decisão do Habeas Corpus 126.292 com políticas antigarantistas e de aplicação do rigor máximo da pena em detrimento de garantias constitucionais expressas.

formalmente delituosa passa a depender de uma ambiência factual reveladora da extrema vulnerabilidade social do suposto autor do fato. Até porque, sendo o indivíduo uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique há de exibir o timbre da personalização. Logo, tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal (sobretudo os institutos da pena e da prisão), pois é a própria Constituição que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e as minhas circunstâncias”, como luminosamente enunciou Ortega Y Gasset). 8. Já do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia. Espécie da mais consentida desreificação ou auto-apeamento de situação jurídico-subjetiva. Sem que estejamos a incluir nesse vetor aquelas situações atinentes aos bens de valoração apenas no psiquismo da vítima, porquanto de valor tão-somente sentimental (uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido ou muito admirado, por exemplo). 9. Sob o prisma dos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. É dizer: os meios e modos de execução da ação formalmente delitiva não podem consistir em atentado à vida, à saúde, à integridade física, nem à dignidade de qualquer pessoa. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica do agente. 10. Do ângulo da repressão estatal, a aplicação do princípio da não-significância penal é de se dar num contexto empírico de óbvia desnecessidade do poder punitivo do Estado. Situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade. 11. Por fim, e invertendo um pouco a visão até hoje prevalecente na doutrina e na jurisprudência

Explica ainda que não é cabível a alegação de ser “hipótese não prevista em lei”, pois, como já dito, “trata-se de instituto diverso, que se insere no campo da responsabilidade civil” 211 . Já em resposta ao princípio da inércia da jurisdição, entende o mencionado ministro que “a jurisdição constitucional não pode desempenhar o papel de mero expectador”, pois “o quadro crônico de omissão e descaso com a população carcerária exige [...]” que o Supremo Tribunal Federal “[...] assuma uma postura ativa na construção de soluções para a crise prisional, impulsionando o processo de superação do atual estado de inconstitucionalidade que envolve a politica prisional no país”. E diz, ainda, que a intervenção, neste caso, é justificável pois visa “proteger e promover os direitos fundamentais de uma minoria que, além de impopular e estigmatizada, não tem voto” 212 .

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Estabelecimento público de ensino. Acidente envolvendo alunos. Omissão do Poder Público. Responsabilidade objetiva. Elementos da responsabilidade civil estatal demonstrados na origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. 2. O Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que restaram devidamente demonstrados os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual do Estado. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido. AgR no ARE nº 754.778/RS. Primeira Turma. Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul. Recorrido: FGS. Relator: Min. Dias Toffoli. Brasília, 18, de

“(1) soberania da constituição, pois o direito da maioria é limitado pela constituição, quer quando existem regras constitucionais específicas (como exigem os interpretativistas) quer quando as formulações constitucionais se nos apresentam sob a forma de „standards‟ (conceitos vagos); (2) a objetividade interpretativa não é perturbada pelo facto de os juízes recorrerem aos princípios da justiça, da liberdade e da igualdade, ou até a outros conceitos (religião, liberdade de imprensa) ancorados num determinado ethos social, pois a interpretação da constituição faz-se sempre tendo em conta o texto, a história, os precedentes, as regras de procedimento, as normas de competência que, globalmente considerados, permitem uma actividade interpretativa dotada de tendencial objectividade; (3) de resto, a interpretação substancial da constituição deve perspectivar-se em moldes diferentes dos proclamados pelas teorias interpretativistas: o direito não é apenas o „conteúdo‟ de regras jurídicas concretas, é também formado constitutivamente por princípios jurídicos abertos como justiça, imparcialidade, igualdade, liberdade. A mediação judicial concretizadora destes princípios é uma tarefa indeclinável dos juízes.”

El supremo órgano judicial federal reconoce, con carácter general, que las funciones de "fijar la localización de su propia sede del gobierno, y determinar cuándo y cómo ha de cambiarse"[r]

3.5. Quinta fase: A consagração da corrente concretista geral Ainda no ano de 2007, o Supremo decidiu acerca dos Mandados de Injunção nº 670, 708 e 712, impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo (Sindpol), dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa (Sintem) e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (Sinjep), isso com o intuito de garantir aos servidores públicos filiados a esses sindicatos o direito de greve, que havia sido previsto no artigo 37, VII, da CF/88, mas não existia lei regulamentadora que viabilizasse o seu exercício. O STF, modificando, drasticamente, a sua posição, por unanimidade, adotou a teoria concretista geral. Nesse sentido julgou procedente os mandados e, para além da declaração da mora legislativa, determinou a aplicação da lei de greve do setor privado, lei nº 7.783/1989, enquanto uma norma específica não fosse editada para regulamentar esse direito. Os efeitos da decisão, no entanto, se estenderam a todo o funcionalismo público, não se limitando às partes impetrantes, observando-se, efetivamente, a essencialidade da atividade como fator de mitigação dessa regra.

planteen cambiar la calificación de la conducta investigada en la resolución sancionadora respecto a la formulada durante la instrucción y sobre la que se ha trabado el debate en vía administrativa. Por tanto, si antes de dictar resolución el órgano sancionador prevé separarse de dicha propuesta de manera relevante, como sin duda lo es una modificación de la calificación aunque no conlleve un cambio respecto a los hechos, es procedente que tal modificación sea sometida de nuevo a los sujetos afectados para que puedan alegar lo que tengan por conveniente; de manera que la omisión de dicho trámite de audiencia constituye una infracción procedimental contraria a derecho. Ahora bien, tal infracción no conlleva la nulidad de la resolución sancionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución no ha causado una efectiva indefensión material a los sujetos expedientados. Y en la medida en que la Administración sancionadora ha actuado de manera irregular, contrariando el tenor literal de la Ley, pesa sobre ella acreditar que efectivamente no se ha producido indefensión ni perjuicio alguno al derecho de defensa de los sujetos sancionados”.