ABANDONO DE DESTINO PARA NO PERSEGUIR LA COMISIÓN DE DELITOS

Regulado en el mismo artículo anterior, (art. 407.2 del C.P.), contiene la descripción de la figura delictiva del abandono de destino con la finalidad de no perseguir el delito ya cometido.-

De esta manera, se diferencia del supuesto del apartado 1 del mismo articulo, en el hecho de que en este, la finalidad que se persigue con el abandono de destino, como ya se ha dejado constancia, es impedir la comisión del delito, mientras que en el supuesto tratado en este punto, el número 2 del mismo articulo, se persigue la finalidad subjetiva de no perseguir el delito ya

cometido.-

Destacar dentro de este punto que la doctrina ha denunciado siempre la defectuosa redacción de este precepto, afirmando que la delimitación de las diferentes situaciones típicas no ha sido efectuada de forma correcta. El Código Penal configura unos tipos de abandono de destino atendiendo a pautas casuísticas de descripción de hipótesis alternativas, que tienen el defecto de no

determinar la conexión funcionarial que necesariamente ha de existir entre el destino abandonado y el delito cometido con el propósito subjetivo del autor…

EL DELITO DE ABANDONO DE SERVICIO.-

Art 409 del C.P : “A las autoridades o funcionarios públicos que

promovieren, dirigieren, u organizaren el abandono colectivo y

manifiestamente ilegal de un servicio público se les castigara con la pena de multa de ocho a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.-

“Las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaren

parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio de éste o de la

comunidad, serán castigados con la pena de multa de ocho a doce meses”

El delito descrito en este artículo, como se puede apreciar, se configura en dos hipótesis legales típicas, una de mayor gravedad que la otra, por lo que se podría hablar perfectamente de un tipo básico y uno cualificado, que comparten determinados elementos que les son comunes e incorporan otros que son privativos de cada uno de ellos. Así:

Elementos comunes del delito:

El carácter de delitos especiales propios de los dos supuestos, ya que el sujeto activo de ambos solo puede ser una autoridad o

funcionario público.-

La obligatoriedad del servicio público, aspecto este muy importante, ya que esta obligatoriedad tiene su razón de ser en las leyes reguladoras de la existencia de los servicios públicos, y en las condiciones de prestación de los mismos, el cumplimiento de los

cuales los ha de garantizar la administración pública.-

Elementos típicos diferenciados de los dos tipos penales

Tipo básico (Art. 409.2 del C.P): Este tipo básico de abandono de servicio tiene TRES elementos caracteristicos, los cuales són

la “esencialidad” del servicio público; El carácter “esencial” representa una nota claramente indeterminada, ya que no delimita que servicios públicos han de ser considerados “esenciales”, siendo esta una clara y evidente nota penal en blanco, dejando su determinación a la vía “interpretativa”, demostrando la defectuosa técnica legislativa de este precepto. Como consecuencia de este elemento se tiene que considerar que no todo servicio público se debe de considerar “esencial”.-

“Grave perjuicio” al servicio público o de la comunidad; Este segundo elemento consiste en la necesidad que el abandono funcionarial del servicio ha de causar un “perjuicio grave” al servicio que se abandona o a la comunidad. Esta exigencia deriva de la anterior “esencialidad” del servicio antes mencionada. Tampoco viene delimitada por ley lo que se ha de entender por “perjuicio grave”, por tanto, constituye, de nuevo, un elemento relativamente indeterminado, similar a la anterior “esencialidad”.-

Y por ultimo, tomar parte en un abandono colectivo o

manifiestamente ilegal.-

Tipo cualificado (Art. 409.1 del C.P): Se caracteriza por los siguientes DOS elementos diferenciales con respecto al tipo basico:

La acción ha de consistir en promover, dirigir, o organizar el abandono.-

Es necesario que el abandono sea colectivo y manifiestamente ilegal.-

EL DELITO DE OMISIÓN DE PROMOVER LA PERSECUCIÓN DE DELITOS O DE SUS AUTORES.-

Art 408 del C.P: “La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirà en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.-

Este precepto legal configura claramente, un delito de omisión… Sujeto activo; Nos volvemos a encontrar en este articulo con un delito especial propio, ya que solo puede ser autor de este delito el funcionario público, el cual, esta obligado al cumplimiento de determinados deberes específicos, entre los que se encuentran el deber de promover la persecución delictiva.-

Es un delito de mera actividad; Ya que el delito de consuma con la mera omisión. Esta es una omisión de mera inactividad pasiva, exenta de la producción de cualquier resultado material.-

Se exige el dolo, en este sentido, la referencia legal “intencionadamente” subraya de manera inequívoca el carácter doloso, ya sea directo o eventual, del comportamiento típico.-

Como apunte a este este articulo, cabe señalar que en opinión de diferentes autores, profesores en derecho y profesionales en general, la pena prevista para este delito es desajustada e

incongruente a las exigencias de la proporcionalidad jurídica en

relación con el tipo de abandono de destino.-

DELITO DE DESOBEDIENCIA DE FUNCIONARIO

Llegados a este articulo, nos encontramos en que existen DOS hipótesis legales dentro de este delito de desobediencia del funcionario, los cuales se encontrarían regulados en los articulos 410 y 411, el primero seria el tipo básico y el segundo el tipo cualificado.-

8.1) TIPO BÁSICO DE DESOBEDIENCIA FUNCIONARIAL (ART. 410 C.P.)

“Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones, u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.-

“No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general”.-

Este tipo, que se correspondería al básico, establece con claridad la pena de multa y inhabilitación especial a no dar cumplimiento funcionarial a resoluciones que son jurídicamente vinculantes para el funcionario al que se destinan.-

Conducta tipificada; Consiste, en negarse “abiertamente” por parte de una autoridad o funcionario público, “a dar el debido

cumplimiento” a determinadas resoluciones judiciales o

administrativas, emanadas de quien, conforme a derecho, tienen competencia legal para dictarlas, actuando en el marco de sus competencias y revestidas de de las formalidades legales preceptivas.-

Como apunte, señalar que es indiferente que esta oposición clara e inequívoca al debido cumplimiento de las resoluciones judiciales se traduzca en un absoluto incumplimiento (como hacer lo contrario a aquello que dicta la resolución…) o bien constituyese en un incumplimiento

La exigencia de que las resoluciones sean dictadas en el ámbito objetivo de la competencia de la autoridad que adopta la resolución constituye requisito “sine qua non” de este precepto.-

Respecto a la mención que se hace en el artículo estudiado a que las resoluciones dictadas lo sean “revestidas de las formalidades legales”, esto se entiende que hace referencia a que la resolución adoptada por quien resulta competente a derecho, lo sea en la

Es un delito de omisión propia, de mera inactividad, ya que el tipo legal no exige la realización de ninguna conducta positiva, en cambio, si que exige la NO ejecución de una acción, en relación con el cumplimiento de una resolución que deja de cumplir.-

Sujeto Activo del delito es la autoridad o funcionario público que realiza la conducta tipificada.-

El objeto de protección, de este precepto penal esta constituido

por el ejercicio legitimo jurídicamente exigible de la función pública, en relación con el cumplimiento del principio constitucional

de la jerarquía administrativa.-

Por ultimo señalar que el punto 2 del artículo 410 incluye un eximente, una causa de atipicidad, siendo esta el no cumplir un mandato que constituya una infracción manifiesta de cualquier precepto legal.-

8.2) EL TIPO CUALIFICADO DE OPOSICION CRITICA Y DESOBEDIENCIA FUNCIONARIAL (Art 411 del C.P)

“La autoridad o funcionario público que, habiendo suspendido, por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo del Articulo anterior, la ejecución de las ordenes de sus superiores, las desobedeciere después de que aquellos hubieren desaprobado la suspensión, incurrirá en las penas de multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.-

Este artículo tipifica una figura autónoma del delito de desobediencia funcionarial, cualificada, sobre la base implícita del

reconocimiento de una inicial facultad de oposición por parte del funcionario que duda sobre la legalidad de una orden,

suspendiendo su cumplimiento y que, una vez ha sido denegada su suspensión, la vuelve a desobedecer. Como consecuencia, se

reconoce una facultad de oposición critica funcionarial ante

una orden sobre la que se ciernen dudas sobre su legalidad, y por

tanto se reconoce a su vez la facultad genérica del funcionario de suspender de manera provisional de cualquier decisión administrativa de dudosa legitimidad.-

Que la autoridad proceda a la anulación de la orden que dicta, situación esta que comportará que quede cerrado el tema penal.-

Que la autoridad decrete la ratificación del contenido de la orden recibida. En este caso, la orden ratificada será jurídicamente

vinculante y obligará, de manera tajante, al cumplimiento de su contenido por parte del funcionario público a quien se dirija. En

caso de nuevo incumplimiento nos encontraremos ante el precepto penal estudiado.-

Apuntar en este sentido que numerosos autores, profesores en derecho y profesionales en general, han criticado la redacción de este precepto, alegando que vulnera de manera grave el principio de igualdad, de no discriminación, y de proporcionalidad penal, ya que mantienen que es incorrecto calificar, como lo hace el

articulo estudiado, el ulterior incumplimiento de la orden ratificada, ya que supone una penalización adicional de un derecho de critica u oposición.-

DENEGACIÓN DE AUXILIO POR PARTE DE FUNCIONARIO Cabe distinguir dos supuestos:

Denegación de auxilio requerido por autoridad competente A) Tipo basico: 412.1 del C.P

B) Tipo cualificado: 412.2 del C.P

2) Denegación de auxilio requerido por un particular A) Tipo básico: 412.3 del C.P

B) Tipos cualificados: 412.3, del C.P, apartados primero y segundo. 9.1) DENEGACIÓN DE AUXILIO REQUERIDO POR AUTORIDAD.- A) Tipo básico, Art 412.1 del C.P:

“El funcionario público que, requerido por autoridad competente, no prestare el auxilio debido para la administración de justicia u otro servicio público, incurrirá en las penas de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.-

La conducta descrita en esta figura delictiva consiste en NO dar, por parte del funcionario público el auxilio debido a la administración de justicia o a cualquier otro servicio público.-

Por tanto, se exige un comportamiento de omisión propio, respecto del auxilio debido jurídicamente por el funcionario público a la autoridad competente que requiere su colaboración.-

Respecto a los sujetos, cabe distinguir:

Sujeto activo: Es un delito especial propio. Por expresa disposición de la ley, el sujeto activo de este delito ha de ser un funcionario público.-

Sujeto pasivo: Es la misma Administración Pública, en cuanto es portadora de la titularidad de las facultades de requerimiento que se le asignan legalmente a la autoridad.-

Este es un delito de mera inactividad, en cuanto no se exige la

producción de ningún resultado material, concretándose el tipo, eso si, con la mera inactividad lesiva de la función pública.-

En todo caso se exige que el requerimiento de auxilio y el cumplimiento de auxilio que se exige al funcionario público sea efectuado, tajantemente, por la autoridad competente. Así, la cualidad de autoridad del que requiere, constituye elemento esencial de la figura legal, es decir, la característica subjetiva del

que requiere (Autoridad) representa el elemento diferencial de este tipo delictivo frente a otras figuras de denegación de auxilio.-

El bien jurídico protegido, como en artículos precedentes, es la Administración Pública.-

B) Tipo cualificado, Art. 412.2 del C.P

“Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de fuerza pública o un agente de la autoridad, se impondrán las penas de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a tres años”.-

La construcción de esta figura delictiva coincide con el tipo básico,

con la única diferencia en la cualidad de autoridad exigida en la persona del autor del delito, expresado en los términos del

precepto “autoridad, jefe o responsable de fuerza pública o agente de la autoridad”.-

9.2) DENEGACIÓN DE AUXILIO REQUERIDO POR PARTICULAR A) Tipo básico, Art 412.3 del C.P:

“La autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a prestar algún servicio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, será castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años”.-

“Si se tratase de un delito contra la integridad, contra la libertad sexual, salud, o integridad de las personas, será castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años”

“En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u otro mal, se castigará con la pena de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”

La descripción de esta figura es complementaria a las dos modalidades básicas que se describen en los apartados primero y segundo del articulo 412 del C.P.

La diferencia típica singular consiste en el hecho que el funcionario público que omite la prestación de auxilio es requerido, en lugar de por autoridad competente, por un particular, que conforme a la

ley , tiene la facultad de solicitar la intervención de la autoridad o funcionario público.-

El fundamento legal para requerir esta intervención radica en la finalidad, que no es otra que evitar un delito u otro mal, además de la obligatoriedad legal de la intervención del funcionario público, inherente al cargo que ostenta.-

B) Tipo Cualificado

Los tipos cualificados de denegación de auxilio funcionarial a requerimiento de particular son los previstos en el articulo 412.3, apartados primero y segundo, transcritos anteriormente.-

El Código Penal cualifica estas figuras legales de delito de denegación de auxilio en función de la gravedad de los delitos por los que el particular requiere el auxilio de la autoridad.

INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Cabe distinguir el siguiente esquema:

Sustracción, destrucción, inutilización, u ocultación de documentos encomendados a custodia funcionarial: (Art 413)

Destrucción o inutilización de los medios de acceso a documentos objeto de custodia y acceso restringido (Art 411). Este punto incluye, a su vez, tres supuestos:

B.1) Tipos de destrucción o inutilización por parte del funcionario encargado de la custodia.

B.2) Tipos de prestación de consentimiento por el funcionario de custodia por la destrucción o inutilización de los medios de acceso. B.3) Tipos de destrucción o inutilización de los medios de acceso por un particular.

C) Acceso a documentos secretos. D) Cláusula extensiva de penalidad.

10.1) SUSTRACCIÓN, DESTRUCCION, INUTILIZACIÓN, O OCULTACIÓN DE DOCUMENTOS CUSTODIADOS POR FUNCIONARIO (art 413):

“La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de siete a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años”.-

La Conducta Típica de esta figura legal de delito es objeto de una descripción normativa de signo casuístico, que hace referencia a una pluralidad de modalidades ejecutivas de la acción, que consisten en los siguientes comportamientos típicos, que son:

Sustraer: Hace referencia a las formas de desplazamiento patrimonial propias de las modalidades comitivas del hurto, apropiación indebida, y cualquier otra que implique tomar

definitivamente el objeto documental ajeno sin aplicación de violencia personal o fuerza material.

Destruir: Equivale a determinar la extinción o desaparición del

objeto material o documental.

Inutilizar: Significaría, según se interprete, dejar sin efecto el documento sobre el que recaería el delito, sin llegar destruirlo o sustraerlo.

Ocultar: Equivaldría, en la misma línea interpretativa, al mantenimiento de reserva y evitación de acceso al documento respecto a terceros.

El objeto material del comportamiento típico en todas estas modalidades, esta integrado por los documentos, que, en

principio, atendiendo a su propia significación administrativa, son de carácter público, o bien, siendo privados, han de tener efectos respecto de la actividad pública; Es decir, este objeto material sea

público o privado, esta sujeto, sin duda, a significación oficial

Respecto a los sujetos, cabe distinguir:

Sujeto activo Es, tal y como viene siendo nota común en todos los

delitos estudiados en el presente trabajo, la autoridad o

funcionario público, únicos autores posibles de este delito.

Sujeto pasivo Es, como también viene siendo habitual y común en

todo el trabajo, la administración pública, titular de la facultad de exigencia del correcto ejercicio de la actividad administrativa conforme a los deberes jurídicos que vinculan a todos los funcionarios públicos.

El bien juridico protegido es la propia administración

pública, en tanto resulta afectada en el concreto deber jurídico de

fidelidad en la custodia de documentos.

Es un delito de resultado. En el que ademas, exige

expresamente la concurrencia del dolo, a traves de la expresión

positiva y clara: “La autoridad o funcionario público que A SABIENDAS…”

10.2) DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS PARA IMPEDIR EL ACCESO A DOCUMENTOS OBJETO DE CUSTODIA FUNCIONARIAL (art 414):

“La autoridad o funcionario público que, por razón de su cargo, tenga encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autoridad competente haya restringido el acceso , y que, a sabiendas, destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese acceso o consienta su destrucción o inutilización, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y multa o multa de seis a veinticuatro meses, y , en cualquier caso, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”

“El particular que destruyere o inutilizare los medios a que se refiere el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de seis a dieciocho meses”

Este articulo incluye tres supuestos antes mencionados:

10.2.1) Tipo de destrucción o inutilización por el funcionario titular

de la custodia.

La conducta tipificada en este caso, consiste, básicamente, en

destruir o inutilizar los medios existentes para impedir el acceso a documentos en custodia, y, por supuesto, de acceso restringido.

El Sujeto activo de esta figura, siguiendo la linea de todo este

Titulo, sigue siendo la autoridad o funcionario público que se encuentre en situación de garante de los medios aseguradores instaurados para impedir el libre acceso a los documentos.

El Sujeto pasivo de nuevo es la administración pública.

La norma configuradora de este tipo legal hace referencia a tres elementos típicos caracterizadores del objeto material (documentos), que son:

Documentos constituidos en custodia funcionarial

Documentos respecto de los que la autoridad haya restringido el acceso

Documentos dotados de medios puestos para impedir el acceso

In document Derecho Penal - Francisco Gonzalez de La Vega (página 135-150)