Acceso al aborto como medida de protección de los derechos sexuales y

En el Ecuador la mortalidad y morbilidad materna es una preocupación nacional, según el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, los abortos en condiciones de riesgo constituyen la segunda causa de morbilidad femenina y es una de las primeras causas de mortalidad materna. Esto en mayor parte se debe a la penalización del aborto, ya que la mujeres recurren a buscar soluciones poco factibles o métodos inseguros para interrumpir un embarazo no deseado37.

Como se ha argumentado previamente el derecho a la salud abarca el bienestar que debe poseer la mujer, en este sentido se puede considerar al embarazo no deseado como un factor de afectación de este bienestar, no solo cuando se asocie con una enfermedad física sino cuando afecte las esferas mentales y sociales.

El relator especial de las Naciones Unidas manifiesta que las personas tienen derecho a al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, también ha explicado que “la criminalización del aborto constituye una barrera que impide a la mujer ejercer su derecho a la salud, paralelamente el comité de la CEDAW ha manifestado en varias ocasiones, que el acceso a servicios de aborto legal y seguro resulta esencial para proteger los derechos de las mujeres a la no discriminación y a la igualdad sustantiva.

La Organización Mundial de la Salud ha establecido que en los países en los que el aborto terapéutico es legal como lo es el Ecuador, existe la obligación de brindar el servicio en el sistema público de salud, eliminando riesgos y barreras innecesarias para las mujeres que lo requieren”38_.

El aborto en el Ecuador como ya se lo ha analizado es permitido en dos supuestos, el primero para evitar un peligro a la salud o vida de la mujer embarazada y este peligro no puede ser evitado por otros medios, y el segundo cuando una mujer con una discapacidad mental se embaraza como resultado de una violación sexual. En lo que cabe a la primera

37 _{Instituto Nacional de Estadística y Censos del Ecuador. Anuario de estadísticas hospitalarias: camas y}

egresos hospitalrios. 2012 y 2013.

38 Carrión, F. (2017). Paradigmas legales, éticos y religiosos sobre el aborto. En O. Miranda, & R. Goyes,

causal no se necesita que el peligro exista, solo la percepción de la mujer y del profesional médico que pueda haber un peligro a su vida o a su salud, en cualquiera de sus tres dimensiones, es decir no es necesario que exista un riesgo de morir o que sea alto en términos estadísticos. La interrupción del embarazo no precisa que el riesgo sea probable, basta con su probabilidad. El Código Orgánico Integral Penal tampoco requiere que la discapacidad mental sea severa, no especifica el porcentaje de discapacidad para que la mujer acceda al cuidado del aborto.

El tema de investigación se centra en como el acceso al aborto en casos de inseminación artificial sin consentimiento a una mujer con discapacidad mental o retraso mental, es una medida que garantiza los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres con está discapacidad.

Y se desarrolla en base a que el Código Orgánico Integral Penal dispone la inimputabilidad de las mujeres con discapacidad mental, víctimas de violación, de una manera general, sin importar cuan severa o no, pueda ser la discapacidad que las caracteriza. El grado de discapacidad juega un papel importantísimo al momento que establecer la responsabilidad frente al delito.

Ya que al ser inimputables estas mujeres o sus representantes legales, al pretender salvaguardad la salud, en el caso de que se cometiera el delito de inseminación artificial sin el consentimiento a dichas mujeres y al no tener el respaldo legal, podrían acudir a centros clandestinos no especializados de salud, para la realización de un aborto que ocasionaría consecuencias deplorables para ellas y sus familiares dejándolas en indefensión por parte de el Estado, el responsable de tomar todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad. Recordemos que estas personas tienen menor poder de autonomía, dependen casi siempre de familiares, cuidadores u otras personas que se hacen cargo de ellos o ellas y se aseguran de que nada les pase. Ya que no aprenden a cuidarse por sí mismos o quizás no tengan la capacidad para ello.

Tienen menos capacidad de discernir lo que intenta el agresor, de forma que son más fácilmente engañados, manipulados, etc. El agresor utilizará artimañas para confundir a la persona y dada las dificultades de ésta le será muy difícil librarse de la situación, discriminar si está bien o está mal, esto unido a que se les educa y aprenden que tienen que obedecer a los adultos con formas de disciplina autoritaria sin explicación o de

chantaje emocional casi siempre amenazándolos con retirarles el amor o los cuidados. Es así que cuando el abusador les ordena que hagan algo puede que lo hagan sin rechistar y con miedo a las consecuencias si no lo hacen.

Los agresores consideran a las personas con retraso mental más fáciles e interesantes, precisamente las consideran retrasadas e inútiles que no dirán nada y les obedecerán. Los abusadores suelen estar dentro del entorno familiar, por tanto los abusos se presentan con mucha frecuencia en un contexto de afecto, ofreciéndole el agresor atención, cariño, comprensión, premios de diferente tipo. Además, numerosas personas tienen acceso directo a su cuerpo para ayudarles a unas cosas u otras, por eso están muy acostumbrados a que los demás accedan a su intimidad no es de extrañar entonces que si se les dice quítate la ropa que voy a darte un masaje que te gustará, tranquilo, las personas con discapacidad accedan a ello sin entender qué fines se persiguen. Además, normalmente no han recibido formación e ignoran casi todo sobre la sexualidad, por lo que durante un tiempo es más probable que no sepan lo que está pasando, cuando se inicia un abuso, es fácil entonces que crean lo que el abusador dice que está bien y lo hagan

Visto todo lo anterior, parece innegable la necesidad de educar sexualmente a las personas con discapacidad para evitar posibles daños, pero, sobre todo, para que desarrollen esta parte de su vida de forma positiva.

EPÍGRAFE IV 4. Derecho Comparado.

El análisis efectuado a la legislación de otros países se corrobora que han buscado soluciones que permitan hacer más eficiente el acceso de las mujeres a la interrupción del embarazo producto de una inseminación artificial no consentida.

4.1. Legislación Boliviana

Según el análisis realizado a la legislación boliviana el aborto no punible por inseminación artificial no consentida se encuentra tipificado en el Artículo 266 inciso 2 literal b) del Código Penal Boliviano aprobado por el Congreso Nacional mediante Decreto LeyNº10426 de 23 agosto de 1972, en la cual establece todo lo referente al aborto impune, el mismo que a continuación se cita:

“No constituirá infracción penal cuando la interrupción voluntaria del embarazo sea solicitada por la mujer y concurran cualquiera de las siguientes circunstancias:

Se realice durante las primeras ocho semanas de embarazo, por única vez, y además la mujer:

a) Tenga a su cargo personas adultas mayores, con discapacidad u otros menores, con discapacidad u otros menores consanguíneos o no.

b) Sea estudiante.

Tampoco constituirá infracción penal cuando:

a) Se realice para prevenir un riesgo presente o futuro para la vida de la mujer embarazada;

b) Cuando el embarazo es el resultado o de inseminación artificial no consentida; c) Se detecten malformaciones fetales incompatibles con la vida;

d) El embarazo sea consecuencia de violación o incesto; o, e) La embarazada sea niña o adolescente”39_.

4.2. Legislación Colombiana.

La Corte Constitucional de Colombia el 21 de junio de 2001 admitió el aborto para casos comprobados de violación o inseminación artificial no consentida en el Código Penal, el tribunal dictaminó, por medio de una ponencia presentada por el magistrado Alfredo Beltrán Sierra, el que explicó que no será punible con prisión la interrupción de un embarazo en aquellos casos en que la mujer haya sido víctima de agresión, violación o inseminación artificial sin su consentimiento. El jurista manifestó que los jueces se encargarán de decidir los casos en los que se compruebe que una mujer acudió al aborto

inducido después de ser violada o inseminada sin su autorización, para eximirle de las penas, pero advirtió de que no se ha despenalizado el aborto. Beltrán indicó que el aborto continuará como delito

La discusión sobre el aborto en el país colombiano tiene muchos matices. La sentencia de la Corte Constitucional lo que hizo no fue propiamente legalizar la interrupción voluntaria del embarazo, sino despenalizarla en tres circunstancias particulares. Esto quiere decir que, aunque el aborto sí es un delito consagrado en el Código Penal por lo cual la Fiscalía sí podría abrir un proceso en contra de una mujer o de un médico que realice el procedimiento, la sentencia de la Corte permite que no se castigue a quien se lo practica en las siguientes circunstancias:

1) “Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer.

2) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida.

3) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”40_.

4.3. Legislación Mexicana.

El aborto en México está penalizado. Sin embargo las legislaciones sobre interrupción del embarazo varían en las 32 entidades de México y sólo la Ciudad de México permite el aborto libre en las primeras 12 semanas de gestación. El aborto en casos en los que el embarazo es producto de una violación sexual es la única causal legal que existe en todo el país. Así lo contempla el Código Penal Federal Mexicano en los Artículos 333 y 334 los cuales se citan a continuación:

“Artículo 333. No es punible el aborto causado sólo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violación.

40 _{Congreso de Colombia. (2000). Código de Procedimiento Penal. Ley 599-24-07-200. Artículo 122.}

Artículo 334. No se aplicará sanción: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora”.41 De acuerdo con un estudio del Grupo Información en Reproducción Elegida, el aborto en otros Estados es legal bajo siete circunstancias: violación, cuando la mujer está en riesgo de muerte a causa del embarazo, malformaciones graves del producto, grave salud de la mujer a causa del embarazo, inseminación artificial sin consentimiento, razones económicas cuando la mujer tiene por lo menos 3 hijos y cuando el aborto es provocado por accidente.

Circunstancias que no son uniformes para toda la república, es decir, que las circunstancias que permite el aborto legal son diferentes en cada Estado.

4.4. Legislación Panameña.

En materia de política criminal del aborto, en la legislación panameña se han establecido distintos sistemas para autorizar su práctica, uno de ellos es el sistema de las indicaciones que es establecido por causas médicas, eugenésicas, socioeconómicas o éticas; el otro es el sistema del plazo, en virtud del cual el aborto practicado por un médico en centro hospitalario y con consentimiento de la mujer embarazada dentro de un determinado límite de tiempo, generalmente antes de las 12 semanas es considerado un hecho lícito o impune.

Dicha política criminal está diseñada la para excepción del aborto punible, estas circunstancias eximentes se encuentran establecidas en el artículo 142 del Código Penal de la República de Panamá el que manifiesta que el aborto no será punible por las siguientes circunstancias:

1. Si el aborto es realizado, con el consentimiento de la mujer, para provocar la destrucción del producto de la concepción ocurrida como consecuencia de violación carnal o reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento, debidamente acreditada en instrucción sumarial.

41 _{Senado de la República de los Estados Unidos Mexicanos. (1931).Código Penal Federal. Publicado en}

2. Si el aborto es realizado, con el consentimiento de la mujer, por graves causas de salud que pongan en peligro la vida de la madre o del producto de la concepción42. El aborto realizado en cualquiera de los supuestos anteriores no es punible, se respeta el derecho de la mujer a rechazar o aceptar la maternidad, al prever que ella debe dar su consentimiento. En el caso de la mujer embarazada como resultado de una violación o una inseminación artificial sin su consentimiento, se reconoce que la maternidad no puede ser impuesta y que la mujer no tiene derecho a conservar su hijo.

En el caso del numeral 1, es necesario que el delito sea de conocimiento de la autoridad competente y que el aborto se practique dentro de los dos primeros meses de embarazo; y en el caso del numeral 2, corresponderá a una comisión multidisciplinaria designada por el Ministro de Salud determinar las causas graves de salud y autorizar el aborto. En ambos casos, el aborto debe ser practicado por un médico en un centro de salud del Estado. El médico o profesional de la salud que sea asignado por la comisión multidisciplinaria designada por el Ministerio de Salud o por sus superiores para la realización del aborto tiene el derecho de alegar objeción de conciencia por razones morales, religiosas o de cualquier índole, para abstenerse a la realización del aborto. Como se ha podido analizar las legislaciones de Bolivia, Colombia, México y Panamá concuerdan que el aborto no es delito cuando el embarazo haya sido ocasionado por acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo; o sea fruto de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentido, siempre y cuando la conducta haya sido debidamente denunciada. Tampoco es delito el aborto cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; o cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico.

42 _{Asamblea Nacional. (2007). CÓDIGO PENAL DE LA REPÚBLICA DE PANAMÁ. Adoptado por la}

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO