(INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 97 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS). De la lectura del artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se desprende que las instituciones de fianzas
43 tienen acción contra el solicitante, fiado, contrafiador y
obligado solidario, antes de haber pagado la fianza respectiva, para exigir que garanticen por medio de prenda, hipoteca o fideicomiso, las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidad la institución, ya sea que se les haya requerido judicial o extrajudicialmente el pago de alguna cantidad en virtud de fianza otorgada; cuando la obligación garantizada se haya hecho exigible aunque no exista el requerimiento; cuando cualquiera de los obligados sufra un menoscabo en sus bienes de modo que se halle en riesgo de quedar insolvente; alguno de los obligados haya proporcionado datos falsos respecto a su solvencia o a su domicilio; o bien, la institución de fianzas compruebe que alguno de los obligados citados incumpla obligaciones de terceros de modo que la institución corra riesgo de perder sus garantías de recuperación y en los demás casos previstos en la legislación mercantil. El ejercicio de la citada acción para constituir la garantía a cargo de los obligados tiene como presupuesto que se actualice alguna de las hipótesis citadas y se trata de una medida precautoria que tiende a asegurar a favor de la afianzadora el derecho de cobro que puede establecer contra el fiado, obligado solidario, contrafiador o solicitante, y la realización efectiva de un derecho en el futuro mientras no prescriba la acción de repetir correspondiente, sin que exija que exista la intención de pago por la afianzadora frente a un reclamo determinado sino la necesidad de resguardar su patrimonio para respaldar sus obligaciones presentes o futuras, que deriven de una póliza. El artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, dispone que cuando las afianzadoras reciban una reclamación de sus pólizas por parte del beneficiario, deben hacerlo del conocimiento del fiado o en su caso de los demás obligados y el momento en que se vence el plazo establecido por la ley o en la póliza de fianza según lo pactado, para resolver o inconformarse en contra de la reclamación; esto último resulta un dato relevante porque así permite a los obligados en la fianza proporcionar a la afianzadora oportunamente todos los elementos y documentación que sean necesarios para determinar la procedencia y, en su caso, la cuantificación de la reclamación o bien su improcedencia, a fin de que decida sobre el pago reclamado, pues de no hacerlo, por disposición de la ley se encontrarán obligados a reembolsar a la afianzadora lo que le corresponda conforme a lo pactado o a la ley, sin que puedan oponerse a la afianzadora las excepciones que tuvieren frente a su acreedor, incluyendo la del pago de lo indebido. Por ello, también se dispone que el fiado conservará sus derechos, acciones y excepciones frente a su acreedor para demandar la improcedencia del pago hecho por la afianzadora y de los daños y perjuicios que con ese motivo le hubiere causado; y las afianzadoras al ser requeridas o
demandadas por el acreedor podrán denunciar el pleito al deudor principal para que rinda las pruebas correspondientes, lo cual será aplicable al procedimiento conciliatorio y al juicio arbitral así como a los procedimientos convencionales que se establezcan con arreglo al artículo 103 Bis de la ley en cita; por lo anterior, es que resulta necesario ese acto de comunicación, esto es, que el obligado en cualquiera de las modalidades señaladas, pueda intervenir oportunamente para defender su derecho, porque de no hacerlo precluirá. Sin embargo, el conocimiento de esa reclamación no es un elemento de la acción prevista en el artículo 97 de la ley en mención sobre constitución de garantías por las cantidades que pueda tener responsabilidad la afianzadora, ni es condición de preferencia, ya que lo dispuesto en el artículo 118 bis de la propia ley es un presupuesto para que la afianzadora, antes de realizar el pago, pueda determinar la procedencia de la reclamación que le formula el beneficiario, con la sanción para el fiado, que si después de notificado no ejerce su derecho perderá la oportunidad de hacer valer las excepciones ante la afianzadora, cuando ésta después de haber pagado al beneficiario repita en su contra. De modo que lo regulado en el artículo 118 bis de la ley en cita, en cuanto el conocimiento al fiado del requerimiento de pago, tiene una finalidad y una consecuencia específica, que es independiente de los requisitos o elementos de la acción precautoria que regula el artículo 97, porque aquél es para que no pueda excepcionarse ante la afianzadora, si no coopera durante la fase de reclamación, pero no es un requisito previo a la acción de constitución de la garantía ante la sola reclamación de pago que reciba de la afianzadora”.
No obstante, si bien es cierto que en el caso en examen se aprecia una obligación de garantizar por parte de la concursada, se estima que en el particular no es susceptible
de reconocimiento en el presente procedimiento especial, toda vez que no se demuestra que le empresa objeto a concurso ha incurrido en el incumplimiento de tal obligación, de conformidad con el contenido del artículo 20 de la Ley de Concursos Mercantiles; puesto que la misma se encuentra garantizada.
Esto es, el artículo 20 de la Ley de Concursos Mercantiles establece:
45 “Artículo 20.- El Comerciante que considere que
ha incurrido en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones en términos de cualquiera de los supuestos establecidos en el artículo 10 de esta Ley, podrá solicitar que se le declare en concurso mercantil, el cual, en caso de ser fundado, se abrirá en etapa de conciliación, salvo que el Comerciante expresamente pida que el concurso mercantil se abra en etapa de quiebra.
Como se aprecia, basta considerar que el numeral en cuestión determina que un comerciante podrá solicitar ser declarado en concurso mercantil, cuando considere que ha
incurrido en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones.
Lo que no se demuestra en la especie, porque es cierto que la comerciante Financiera Urbi, Sociedad Anónima de Capital Variable, sí tiene una obligación de garantía con la promovente, pero no se advierte que esté incumplida, porque hay garantías en los autos del juicio 257/2013, radicado ante el Juzgado Sexto de Jurisdicción Concurrente del Primer Distrito en el Estado de Nuevo León, en el que se ratificó y aprobó convenio judicial para garantizar con los embargos precautorios y definitivos e hipotecas por las pólizas a que se hizo referencia.
Por lo que no se aprecia, como lo pide la afianzadora promovente, que se esté en la hipótesis de reconocerle el incumplimiento de la obligación de garantizar por parte de la concursada Financiera Urbi, Sociedad Anónima de Capital Variable.
Aunado a que, en términos del artículo 88, fracción II, de la Ley de Concursos Mercantiles, para el efecto de determinar la cuantía de los créditos a cargo del Comerciante, aun tratándose de los que no sean pecuniarios se debe partir de la fecha en que se dicte la sentencia de declaración de concurso mercantil,
y respecto de los créditos sujetos a condición suspensiva, se considerará como si la condición no se hubiere realizado.
Sin que se inadvierta que la promovente establezca que existen bienes de la concursada que son materia de embargos precautorios y definitivos e hipotecas con motivo de las pólizas de fianza garantizadas a que se hizo referencia, empero, esa sola circunstancia no da pauta para reconocer, como lo pretende la promovente, el incumplimiento de una obligación de garantizar por parte de la concursada.
Máxime que la Ley de Concursos Mercantiles tiene como propósito regular un fenómeno complejo, esencialmente de naturaleza económica y con repercusiones sociales, como lo es la crisis económica o financiera de un comerciante, cuya situación de iliquidez o insolvencia lo ha llevado a un
incumplimiento generalizado de sus obligaciones de pago,
con el grave riesgo de perecimiento de su empresa; suceso que trasciende socialmente, en forma primordial, porque el incumplimiento generalizado de obligaciones de pago de un comerciante, afecta directamente la viabilidad de la propia empresa en crisis, al verse privada de los elementos que requiere para subsistir como ente productivo y que necesariamente provienen de sus acreedores, como lo disponen los artículos 1°, 2° y 10°, de la Ley de la materia.
Por otro lado, al afectarse la viabilidad de las empresas, se impacta también a los acreedores con los que mantiene una relación de negocios, no sólo por la falta de pago de sus créditos, sino también por el cese de la relación comercial.
Por otra parte, la desaparición de la empresa constituye una afectación clara para sus propios trabajadores ante la pérdida de la fuente de empleo, y para la sociedad en general,
47
por el impacto que sufre la economía ante la salida del mercado de un prestador de bienes o servicios.
Por ello, la Ley de Concursos Mercantiles reconoce como un objetivo de interés público la conservación de las
empresas, evitando que el incumplimiento generalizado de sus
obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de la misma y de aquellas con las que mantenga una relación de negocios; y, en caso de que ello no sea posible, dicho interés público se centra en lograr otro objetivo: preservar el valor económico y
social de la empresa en quiebra, mediante un proceso de liquidación ordenado, transparente y equitativo, que permita
maximizar su valía, en aras de causar la menor afectación posible a los acreedores y al propio comerciante.
Para lograr la consecución de esos objetivos de interés público, la ley de la materia establece un proceso judicial que consta de una etapa preliminar y dos fases propias al
concurso mercantil.
La etapa preliminar o previa al concurso mercantil a que se hace referencia, se denomina en la ley como procedimiento
para la declaración de concurso mercantil, la cual se regula
en el Título Primero, Capítulos III, IV, V y VI, de la Ley de Concursos Mercantiles, donde se contemplan las reglas procesales y sustantivas aplicables en dicha etapa, desde la presentación de la demanda o solicitud de concurso mercantil, la visita de verificación de la contabilidad del comerciante, hasta la emisión de la sentencia que concluya dicha fase, así como las reglas del recurso de apelación contra esa sentencia.
El objeto de dicha etapa procesal preliminar o previa, se ciñe exclusivamente a obtener la decisión judicial sobre la
procedencia de declarar o no en situación jurídica de concurso mercantil a la comerciante de que se trate.
Por tanto, la materia del proceso en esta fase, se centra en la demostración de la situación económica y financiera que guarde la empresa de la comerciante al momento en que se presenta la solicitud o demanda, respecto del cumplimiento de sus obligaciones de pago con sus acreedores, a efecto de establecer si se actualizan o no los supuestos legales para ser declarada en concurso mercantil.
De emitirse sentencia en sentido positivo en este procedimiento preliminar, es decir, declarando en concurso
mercantil a la comerciante, el proceso continuará abriéndose la primera etapa propia del concurso mercantil, que como lo establece el artículo 2° de la ley de la materia, es la conciliación, etapa que corresponde al presente asunto.
Por ello debe reiterarse que en esta etapa, la finalidad esencial y relevante es lograr la conservación de su empresa, mediante la celebración de un convenio conciliatorio con sus acreedores, y solo de no ser ello posible, se lleve a cabo la liquidación de la empresa mediante la venta de sus bienes, para hacer el pago a los acreedores en los términos que la ley establece, etapa en la que sin lugar a dudas, a quien corresponda la obligación a que se refiere el artículo 177 de la Ley de Concursos Mercantiles, le correspondería analizar la situación de los bienes de la empresa y al Juzgado decidir sobre los mismos.
De ahí que no se actualiza el supuesto de
incumplimiento generalizado de la obligación de garantizar mediante el convenio ante autoridad juridicial que celebró la comerciante con ACE Fianzas Monterrey, Sociedad Anónima de Capital Variable y al encontrarse dicha
49
comerciante en la primera etapa del procedimiento de concurso mercantil relativa a la conciliación, no se reúnen las condiciones para considerar dicha obligación dentro del reconocimiento de créditos en el presente expediente.
Aunado a lo anterior, en relación a la póliza de fianza
1354137, cuyo monto total asciende a la cantidad de $1,237,017,159.40 pesos, se tienen a la vista los autos del concurso mercantil 51/2014, conforme a la contradicción de
tesis 4/2007, 2a/J. 103/2007, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 285 del Tomo XXV, Junio de 2007 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Materia Común, Novena Época, con rubro “HECHO NOTORIO. PARA QUE SE INVOQUE COMO TAL LA EJECUTORIA DICTADA CON ANTERIORIDAD POR EL PROPIO ORGANO JURISDICCIONAL, NO ES NECESARIO QUE LAS CONSTANCIAS RELATIVAS DEBAN CERTIFICARSE”.
De lo anterior se obtiene que el Servicio de Administración Tributaria, con motivo de la solicitud de reconocimiento de crédito que presentó en el concurso mercantil 51/2014, exhibió copias certificadas del expediente del crédito fiscal a cargo de CYD Desarrollos Urbanos Sociedad Anónima de Capital Variable, de las que se advierte que en diecisiete de abril de dos mil doce se determinó el crédito fiscal C-569424 a cargo de la comerciante memorada; asimismo, que mediante oficio 400-13-
00-00-00-2013-10426, de once de junio de dos mil trece, se
emitió mandamiento de ejecución en contra de la comerciante, por el importe actualizado de $976,781,477.83 pesos; mismo que, en veintinueve de julio de dos mil trece se requirió de pago al apoderado jurídico de Fianzas Monterrey, Sociedad Anónima de Capital Variable al encontrarse garantizado mediante la póliza de fianza número 1354137 que dicha
afianzadora expidió el tres de julio de dos mil doce, por un importe de $1,237,017,159.40 pesos.
Documentales a los que se les otorga pleno valor probatorio con fundamento en el artículo 1292 y 1296, del Código de Comercio, de aplicación supletoria a la Ley de Concursos Mercantiles, en virtud de que no fueron objetados por la parte contraria.
No obstante, la concursada presentó objeción en relación al concepto denominado partidas fiscales en la lista provisional, en virtud de la existencia de un procedimiento llevado en contra del Servicio de Administración Tributaria, donde se dictó sentencia en la que se decretó la nulidad del crédito fiscal
reclamado por la autoridad y exhibió copia simple de la
resolución de once de noviembre de dos mil catorce dictada por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa dentro del expediente 19033/13- 7-06-10/AC2/1165/14-S2-09-04.
Documentos que al ser copia simple sólo se les otorga valor probatorio de indicio al generar simple presunción de la existencia de tales documentos que se reproducen —conforme al numeral 217 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria a la Ley de Concursos Mercantiles—.
Documentales de las que se advierte que se declaró la nulidad lisa y llana del crédito fiscal C-569424 y de las resoluciones contenidas en los oficios 400-13-00-00-00-2013-
10426 de once de junio de dos mil trece, así como de los
oficios 400-02-2013-191 y 400-02-2013-265 de veintinueve de
julio y nueve de octubre de dos mil trece, emitidos por el
Administrador Local de Recaudación de Mexicali y Administrador Central de Cobro Persuasivo y Garantías de la Administración General de Recaudación, respectivamente.
51
Mismas que a juicio de este Juzgador son suficientes para generar la presunción de la nulidad del crédito, en razón de que ni la acreedora Servicio de Administración Tributaria, ni la aquí sedicente acreedora ACE Fianzas Monterrey, Sociedad Anónima de Capital Variable, exhibieron documento alguno que conlleve a una convicción diversa.
Sirve de apoyo la Jurisprudencia 1a./J. 126/2012 (10a.), sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 622 del Libro XVII, Febrero de 2013 Tomo I del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Materia Civil, cuyo rubro y texto son los siguientes:
“DOCUMENTOS PRIVADOS ORIGINALES Y