Acogidas a tramitación

1.- Rol Nº 1294-02 Recurso de Queja interpuesto por la Defensoría Penal Pública en contra de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, la Corte Suprema solicitó informe a dicha Corte, ordenó traer los autos en relación y en definitiva rechazó el recurso dirigido a fin de obtener que a un menor condenado en un procedimiento abreviado se le concedieron los beneficios de la Ley 18.216, por estimar que no habían incurrido en falta o abuso grave.

2.- Rol Nº 881-02 Recurso de Queja interpuesto por la Defensoría Penal Pública en contra de la Corte de Apelaciones de Copiapó, por haber declarado abandonado un recurso de nulidad, al no dejar comparecer en la audiencia al Jefe de Estudios de la Defensoría Penal Pública. La Corte Suprema en definitiva acogió el recurso de queja deducido por la Defensoría Penal Pública en sentencia dictada el veintitrés de julio del presente.

3.- Rol Nº 1503-02 Recurso de Queja interpuesto por la Defensoría Penal Pública en contra de la Corte de Apelaciones de Copiapó, al conocer un recurso de nulidad en una causa por manejo en estado de ebriedad, al indicar que el art. 395

se aplica solamente a las faltas penales. La Corte Suprema solicitó informe, trajo los autos en relación, la vista del recurso se efectuó el pasado 12 de julio quedando en acuerdo.

4.- Rol Nº 1386-02 Recurso de Queja interpuesto por el Ministerio Público en contra de la Corte de Apelaciones de Temuco, en una causa seguida por el delito de robo con violación, por haber alterado los hechos en el conocimiento del respectivo recurso de nulidad. La Corte Suprema en definitiva acogió el recurso de queja deducido por el Ministerio Público.

Este último fallo es el que da origen al presente comentario, aún cuando la Corte ya había aceptado a tramitación varios recursos de queja de la Defensoría Penal Pública.

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Alterar los hechos de la causa por la Corte de Apelaciones al conocer de un recurso de nulidad, constituye a juicio de la Corte Suprema una grave falta o abuso que desnaturaliza las finalidades de este recurso en el nuevo proceso penal

El considerando 3° del fallo de la Corte Suprema que se comenta y que ya ha sido reproducido, estima que la alteración de los hechos determinados por el tribunal del juicio oral constituye una falta o abuso grave ya que desnaturaliza el sentido del nuevo proceso y transforma arbitrariamente la nulidad en una verdadera segunda instancia, como si se tratara de un recurso de apelación.

Es importantísimo este concepto de la Corte Suprema porque en el futuro las Cortes de Apelaciones deben abstenerse de revisar los hechos de la causa fijados en forma definitiva e inapelable por los tribunales penales de juicio oral, con excepción naturalmente de las causales extraordinarias indicadas en el art. 374 del Código Procesal Penal.

La apreciación de los hechos que efectúa el sentenciador del juicio oral con la libertad probatoria que les permite el art. 297 del mismo Código, no puede ser revisada por la Corte de Apelaciones sin alterar gravemente las finalidades del nuevo proceso penal.

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Mediante el recurso de queja, la Corte puede resolver directamente la cuestión en que incide el fallo, pero optó por anular la sentencia dado que es más acorde con el nuevo proceso penal.

Al respecto, es suficiente reproducir el considerando 7° del fallo del recurso de queja que expresa lo siguiente: “ Que, usualmente, al acoger un recurso de queja, como se lo hará con el presente, esta Corte corrige las faltas o abusos que la han motivado resolviendo directamente la cuestión en que incidía el fallo en que se cometieron. En este caso, sin embargo, tratándose de un asunto sometido al nuevo proceso penal, estimamos que hacerlo así importaría una ingerencia del tribunal de casación en las decisiones de los órganos jurisdiccionales que han intervenido en ese procedimiento, cosa que, a nuestro juicio, es ajeno al espíritu del mencionado sistema. Por ello, con el objeto de preservar tanto como nos es posible los fundamentos y orientaciones de la reforma procesal penal, se optará por acoger la solicitud del Ministerio Público, el cual en su recurso ha pedido que se anulen las sentencias que le han dado origen, y se disponga una nueva vista del recurso de nulidad por el tribunal no inhabilitado que corresponda.”

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Finalmente, este fallo que marca un hito histórico importante en la jurisprudencia del tribunal supremo tratándose de los casos regidos por el nuevo Código Procesal Penal, debe ser objeto de estudios y comentarios por los seguidores de la reforma para que el nuevo sistema se aplique integralmente de acuerdo a los conceptos y principios generales de la reforma en lo relativo al juicio oral.

• Comentarios a la sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha diez de julio de dos mil dos, desde un

punto de vista sustantivo.

María Elena Santibáñez Torres

Abogada División Nacional de Atención Víctimas y Testigos. Profesora de Derecho Penal.

En la causa RUC 0100005195-7 seguida en contra de Jorge Andrés Cerda Cárdenas, la Excma. Corte Suprema, mediante fallo de fecha diez de julio pasado, acogió un recurso de queja interpuesto por el Ministerio Público en contra de los integrantes de la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco que, anulando la sentencia del Tribunal del Juicio Oral de la misma ciudad que había condenado al acusado como autor del delito de robo con

violación perpetrado en perjuicio de Virginia Andrea Roa Cifuentes, dictaron una de reemplazo que lo condenó solo como autor del delito de violación del artículo 361 del Código Penal.

La sentencia del tribunal supremo, además de hacerse cargo de una serie de cuestiones de índole procesal de la mayor importancia, como por ejemplo el hecho que por primera vez se acoge un recurso de queja en contra de un tribunal que ha conocido de un recurso de nulidad en el nuevo sistema procesal penal, contiene pronunciamientos sobre una serie de instituciones de derecho penal sustantivo de la mayor trascendencia, que constituirán precisamente el objeto de este comentario.

El mencionado fallo se pronuncia primero en su considerando 4º acerca de los razonamientos que llevan al sentenciador a acoger el recurso de queja, para luego referirse en el considerando 6º a algunas aseveraciones de los jueces del fondo respecto de las cuales discreparía absolutamente, declarando, en todo caso, que ellas no serían constitutivas de falta o abuso grave. Cada una de estas consideraciones serán comentadas separadamente a continuación.

I

En primer lugar la sentencia, señala cuáles son las razones por las que se acoge el recurso de queja, indicando que las faltas o abusos graves en que incurrieron los ministros recurridos habrían consistido en la modificación de los hechos de la causa, actuando en este sentido como un tribunal de segunda instancia, en circunstancias que el recurso del cual conocían, esto es el de nulidad, no les permitía actuar de esa manera.

A mayor abundamiento y de manera acertada, el fallo destaca que si se permitiera que el tribunal que conoce del recurso de nulidad alterare los hechos de la causa, se estaría afectando el principio de inmediatez que es uno de los pilares sobre los cuales se erige nuestro sistema procesal penal y que exige precisamente que las circunstancias fácticas del caso sean fijadas por el tribunal que ha tenido acceso personal y directo a las pruebas, esto es, el tribunal del juicio oral en lo penal.

En este orden de ideas, el fallo del tribunal supremo señala que la alteración de los hechos de la causa habría consistido, por una parte en la agregación de circunstancias nuevas y por la otra en la modificación de los hechos existentes.

1.- El fallo recurrido habría inventado hechos nuevos al señalar que en la mochila de la víctima no habrían existido especies susceptibles de ser apropiadas, en circunstancias que en parte alguna de la sentencia dictada por el tribunal del juicio oral se mencionara tal aseveración.

2.- Por otra parte, la sentencia recurrida habría alterado los hechos de la causa, al negar que al registrar la mochila o cartera de la víctima el imputado haya obrado con dolo de sustraer y con el ánimo apropiatorio necesario para la tipificación del delito de robo, en circunstancias que tales hechos habían quedado establecidos por el tribunal de juicio oral en lo penal. En efecto, en el caso de la especie el tribunal de juicio oral, sobre la base de la prueba producida durante el juicio, se había formado la convicción, más allá de toda duda razonable, de que en la acción de registrar la mochila por parte del imputado concurría el dolo de sustraer y el elemento subjetivo especial -ánimo apropiatorio- exigido por el tipo penal del robo.

En el mismo sentido, cabe señalar que la Corte Suprema es enfática en sostener que el dolo y el “animus rem sibi habendi”, a pesar de tratarse de elementos subjetivos o psicológicos, y por lo tanto intangibles, no por eso dejan de ser circunstancias fácticas del hecho punible y, por lo mismo, quedan a firme con la declaración efectuada por los jueces del fondo (tribunal de juicio oral en lo penal), que, tal como dijimos, son los llamados a pronunciarse sobre los hechos de la causa.

II

Luego de señalar los razonamientos por los cuales acoge el recurso de queja, el máximo tribunal se hace cargo del argumento deducido por los recurrentes, en el sentido que el fallo recurrido habría incurrido en falta o abuso grave “al declarar que los actos ejecutados por el imputado, cuando registró por dos veces la mochila de la víctima, tienen sólo carácter preparatorio y no ejecutivo”. En este sentido señala que, si bien es cierto que tal conclusión fue obtenida por los integrantes del tribunal recurrido en el ejercicio de las facultades interpretativas que el Código Procesal Penal le confiere y que, por lo tanto, no serían constitutivas de falta o abuso grave, no es menos cierto que la afirmación a la que se arriba en dicha sentencia es absolutamente inaceptable desde un punto de vista doctrinario.

Desde luego, cabe destacar la postura de la Corte Suprema que, conociendo de los recursos sometidos a su conocimiento, se encarga de sentar la sana doctrina que debería inspirar las decisiones de los tribunales de justicia en relación a las distintas instituciones penales.

En esta oportunidad nuestro tribunal supremo se pronuncia acerca de dos problemas relacionados con la tentativa, que revisten el mayor interés dogmático y práctico. En efecto, en primer lugar el fallo hace referencia al criterio que sirve para deslindar la tentativa punible de los actos preparatorios generalmente impunes, para luego pronunciarse a favor de la punibilidad de la tentativa aún cuando no existan especies susceptibles de apropiación. Cada uno de estos pronunciamientos, atendida su importancia, serán comentados separadamente.

1.- Deslinde de actos preparatorios impunes y tentativa punible 129

Tal como se señaló precedentemente, el fallo recurrido declara que los actos de registro de la mochila efectuados por el imputado, constituirían únicamente actos preparatorios impunes y no tentativa punible, asemejándolos a los “del delincuente que observa un domicilio o un sector, para ver si existe allí la posibilidad de robar”. En este sentido, la Corte Suprema señala enfáticamente su parecer contrario, indicando que tal conclusión tampoco sería aceptada por ninguna de las concepciones que explican el deslinde entre actos preparatorios impunes y ejecutivos constitutivos de tentativa.

Conviene precisar desde luego, que el concepto de tentativa de un delito determinado se obtiene asociando el tipo subordinado del artículo 7º con el tipo penal respectivo, así, en el caso del robo habrá tentativa cuando el culpable de principio a la apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, por hechos directos, faltando uno o más para su complemento. A contrario sensu, será acto preparatorio del delito de robo, y por lo tanto impune, todo aquel que no implique dar principio a la ejecución de la apropiación.

Por otro lado, el hecho punible estará consumado cuando la cosa objeto material del mismo salga de la esfera de resguardo y custodia del legítimo tenedor, antes de ello podemos sostener que nos encontraremos siempre en el ámbito de la tentativa13.

En el caso de la especie, la conducta realizada por el imputado no alcanza a consumar el delito de robo, pero tampoco podemos afirmar, como lo hace la sentencia recurrida, que se trate únicamente de actos preparatorios impunes. En efecto, tal como señala la Excma. Corte Suprema, ni la clásica teoría de la “univocidad” o “pragmática” de Carrara14, ni la “formal objetiva” de Beling sobre inicio del acto descrito por el tipo15, ni las subjetivas de Spendel o Scarano16, ni la objetivo-subjetiva sobre la estrecha conexión entre los actos ejecutados conforme al plan del agente y los descritos por el tipo de Welzel y Maurach17, reconocerían en los actos realizados por el imputado unos simples actos preparatorios.

Puntualizando podemos señalar, que de acuerdo a la teoría dominante, constituirá principio de ejecución aquella actividad con la cual el autor, según su propio plan delictivo, se pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivo18, y en este sentido es evidente que la conducta realizada por el imputado satisface las exigencias del tipo de tentativa de robo.

2.- Punibilidad de la tentativa de robo aún cuando no existan especies apropiables.

La sentencia de la Excma. Corte, a pesar de no considerarlo constitutivo de falta o abuso grave, se manifiesta contraria al razonamiento contenido por el fallo recurrido en el sentido de que en el supuesto que en la cartera de la ofendida no hubiera existido cosa alguna, la tentativa punible debiera ser desestimada.

Acertadamente a nuestro juicio, el fallo se pronuncia categóricamente en contra de un criterio toscamente objetivo acerca de la idoneidad de la tentativa, el cual como lo señala la sentencia a modo ejemplar, llevaría al absurdo de dejar en la impunidad a quien mete la mano en el bolsillo vacío de la víctima.

A mayor abundamiento y pese a que estamos ciertos que ello no constituyen la doctrina dominante en nuestro medio, compartimos el criterio que la tentativa no sólo es punible cuando se realiza contra un objeto existente, sino también cuando se hace contra uno inexistente o con medios inidóneos, siempre y cuando la realización de la acción interrumpida haya sido capaz de crear en un observador razonable la impresión de que su ejecución dañó o puso en peligro el bien jurídico protegido por el derecho penal19.

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Finalmente, nos atrevemos a señalar que la existencia de un fallo como el que se comenta, en el que el sentenciador se pronuncia de manera impecable acerca de una serie de instituciones jurídico-penales de la mayor trascendencia, no sólo enriquece la discusión jurídica contemporánea sino que además constituye un precedente valioso para el enjuiciamiento futuro de los delitos de la misma especie.

13 Este criterio será sostenido por lo menos por todos quienes consideramos este tipo de delitos como unos de simple actividad y no de resultado. Véase en este sentido a Cury U., Enrique “Contribución a la distinción entre delitos de resultado y de simple actividad”, en Revista de Ciencias Penales, Tomo XL, Vol. 1, 1993, pp. 69-75.

14 Para esta teoría constituirán actos preparatorios los absolutamente equívocos, y en cambio serán ejecutivos los unívocos y los relativamente equívocos.

15 Para esta teoría el principio de ejecución no tiene una fórmula general sino que debe ser resuelto separadamente para cada tipo delictivo, y lo será todo aquel que lo sea de la acción típica.

16 Estas teorías sostienen que lo fundamental es la representación del autor.

• Anexo: Audiencia especial para debatir petición de la Fiscalía para protección de víctima al declarar.

Con fecha 7 de febrero de dos mil dos, ante la sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, constituida por el Juez Presidente de la misma Erasmo Sepúlveda Vidal y los magistrados Oscar Luis Viñuela Aller y Juan Ángel Muñoz López, se llevó a efecto la audiencia especial para debatir sobre la petición de la Fiscalía en orden a conceder medidas de protección a favor de la víctima al momento de declarar, relativa a la causa RUC N° 0100005195-7, seguida en contra de Jorge Andrés Cerda Cárdenas, por el delito de violación y robo con intimidación.

Por el Ministerio Público comparece el fiscal don Luis Toledo Ríos y su abogado asistente doña Carolina Suazo, por la defensa el defensor penal público don Alejandro Martínez Ríos.

Juez Presidente: Esta audiencia especial tiene por

finalidad exclusiva conocer y resolver una solicitud presentada por el Ministerio Público en relación a la víctima de este delito que será objeto de un juicio oral el próximo lunes. Se ofrece la palabra al fiscal para presentar lo fundamentos de su solicitud.

Fiscal: Señor Presidente, Señores Magistrados, la presente

audiencia, efectivamente tiene como fundamento una presentación escrita efectuada ante el Tribunal de SS. el día 4 de febrero pasado. En dicha presentación, la solicitud en concreto se refería y se refiere a solicitar medidas de protección en la declaración de la víctima que habrá de prestarse el día 11 de febrero próximo.

Las medidas que se solicitan en concreto son las siguientes: Que al momento de la deposición de la víctima como testigo, el día que se desarrolle el juicio oral, ésta se verifique con la necesaria implementación de medios técnicos o tecnológicos en una sala contigua al Tribunal, a objeto de asegurar los principios de transparencia, publicidad e inmediación que reglan el juicio oral y a evitar una exposición innecesaria de la víctima nuevamente a los hechos que le han causado tanto trauma.

En subsidio de esta petición solicitamos que se adopten las medidas necesarias, tendientes a evitar una exposición visual de la víctima con el acusado, quien sería el autor de los hechos que motivan la acusación.

En consecuencia, para asegurar la implementación práctica de esta declaración con medida de protección de la víctima e impedir el contacto visual de ella y, a su vez, del imputado o acusado hacia ella, ponemos a disposición del Tribunal un biombo que se encuentra presente en esta sala, elemento que ha sido utilizado en otros juicios orales del país, específicamente en el Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle. Finalmente, la última petición concreta es que se dé estricto cumplimiento a lo establecido en la ley 19.253, es decir, a evitar la difusión de la individualización de la víctima por cualquier medio de prensa a nivel local o nacional.

Los fundamentos que motivaron esta petición, se hicieron radicar, precisamente, en la normativa legal vigente, en los

artículos 6, 78, 109 letra a) y 289 letras a) y b), todos del CPP.

Asimismo, existe un fundamento de hecho, en el sentido de hacer presente al Tribunal, a través de un informe