Decomísese el cuchillo acompañado en el juicio como

medio de prueba por la fiscalía, debiendo procederse a su destrucción, según lo dispuesto en el artículo 469 inciso 20 del Código Procesal Penal.

Se previene que el juez señor Nicanor Alberto Salas Salas quien también concurrió a la decisión de condena, estuvo por no aplicar la agravante del N° 16 del artículo 12 del Código Penal, esto es, ser reincidente en delito de la misma especie, por estimar que el robo con intimación y el hurto, por el cual fue condenado anteriormente el sentenciado, no son de la misma especie. Ello, porque para estimar cuándo dos o más delitos son de la misma especie, a falta de definición por parte del legislador, debe estarse a dos elementos: El bien jurídico protegido y la forma del ataque. Es cierto, que los ilícitos penales referidos protegen el mismo bien jurídico, esto es, el derecho de propiedad. Sin embargo, se diferencian entre ellos por la forma del ataque. El delito de robo con intimidación requiere para su tipificación el uso de esta última circunstancia que consiste en crear en la víctima el temor de un daño físico inmediato, para sí, ya sea que la amenaza se haga explícitamente, sea que se desprenda inequívocamente de las circunstancias para lograr sustraer la especie de la esfera de resguardo de su propietario, mientras que el hurto, no conlleva tal forma de agresividad, bastando, la simple sustracción. El infrascrito comparte de esta forma la doctrina que, en este punto, sostiene el profesor Enrique Cury Urzúa en su obra "Derecho Penal Parte General, Tomo II, páginas 146 y 147. La misma opinión es sustentada por el profesor Alfredo Etcheverry en su obra "Derecho Penal, Tercera Edición reimpresa, quien abandona su posición expuesta en trabajos anteriores, en la nota N° 2 al pié de la página 32, del Tomo II, sosteniendo que "rectificando nuestra opinión anterior, creemos que el criterio de Cury es el correcto...".

Regístrese.

Redactada por la Juez Nury Benavides Retamal y el voto de prevención por su autor, don Nicanor Alberto Salas Salas.

ROL UNICO: 0100042362-5 / ROL INTERNO NO05-2002. DICTADA POR LOS JUECES DEL TRIBUNAL DEL JUICIO ORAL EN LO PENAL DE LA CIUDAD DE LA SERENA LlLIANA MERA MUÑOZ, NURY BENA VIDES RET AMAL Y NICANOR ALBERTO SALAS SALAS.

• Condena al acusado, como autor del delito de robo con fuerza en lugar habitado, a la pena de cinco años y un día

de presidio mayor en su grado mínimo, accesorias legales y al pago de las costas de la causa. Tribunal: Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de La Serena.

Resumen:

El Ministerio Público acusó al imputado por el delito de robo con fuerza en lugar habitado. La Defensa solicitó la recalificación al delito de hurto ya que la Fiscalía no podría acreditar el escalamiento necesario para configurar el tipo. Además sostuvo que el grado de desarrollo de este hurto era frustrado dado que existió una continuidad en la persecución del imputado, el que en definitiva fue atrapado sin que lo hubieran perdido de vista ni tampoco a las especies de las cuales nunca llegó a disponer. El tribunal estima que la prueba rendida por la Fiscalía es suficiente para tener por acreditado el ilícito por el cual acusó; asimismo, rechaza la tesis de la defensa en cuanto al grado de desarrollo del delito, pues considera que las especies sustraídas efectivamente salieron de la esfera de resguardo de su propietario, en circunstancias tales que el ofendido no tenía posibilidad alguna de ejercer dominio y disposición sobre aquellas. Por último, el tribunal rechaza la modificatoria de responsabilidad invocada por la acusadora, esto es, la reincidencia específica, al haber sido el acusado condenado anteriormente por hurto, pues no basta para la procedencia de la agravante la identidad de bien jurídico protegido sino que es necesario tener en cuenta la especial forma de comisión que reviste el ataque, aspecto que constituye un elemento diferenciador relevante que no permite identificarlos como de la misma especie.

Texto completo:

La Serena, siete de Junio de dos mil dos. VISTOS:

PRIMERO: Que, con fecha 03 de Junio del dos mil dos, ante

esta Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de La Serena, constituida por el juez Presidente de la Sala señor Jorge Fernández Stevenson y los jueces señores Jaime Meza Sáez y Jorge Pizarro Astudillo, se llevó a efecto la audiencia de juicio oral rol 14-2002, seguido contra Patricio Enrique Villalobos Valdivia, Rut N° 14.400.969-K, nacido en Coquimbo, 23 años de edad, sin oficio, domiciliado en Manuel Rodríguez N°1944 de Coquimbo, condenado anteriormente por los siguientes delitos: a) Causa 23.187 del Segundo Juzgado de Letras de Coquimbo, por hurto de especies; b) Causa 21.876 del Segundo Juzgado de Letras de Coquimbo, por el delito de robo de especies en lugar no habitado, en grado frustrado; c) Causa rol 769/2001 del Juzgado de Garantía de Coquimbo, por el delito de Hurto.

Fue parte acusadora en el presente juicio el Ministerio Público, con domicilio en calle Doctor Marín N° 302, El Llano, Coquimbo, representado por don Enrique Labarca Cortés.

La defensa del encausado estuvo a cargo del abogado de la Defensoría Penal Pública don Diego Falcone Salas, con domicilio en calle Melgarejo N° 1052, 2° piso, de Coquimbo.

SEGUNDO: Que, los hechos materia de la acusación, según

el auto de apertura de juicio oral, acaecieron el 07 de septiembre del año 2001, en horas de la madrugada, en circunstancias de que el acusado Villalobos Valdivia, con la intención de sustraer especies, ingresó trepando por una de las protecciones exteriores de aproximadamente dos metros de altura, al inmueble ubicado en calle Pedro Montt N° 532

Coquimbo, para posteriormente ingresar al interior de la vivienda, abriendo la puerta de la cocina que se encontraba sin seguro, trasladándose por diferentes dependencias de la misma, desde donde sustrajo una sacajugos marca National, una juguera marca Phillips, una guitarra marca Fredy Chamorro Rivas, seis cassettes de diferentes marcas y autores, un banano color azul, una antena de televisión, una tijera de mango plástico y un bolso de lona color negro marca Airexpress. Agrega que efectuada la apropiación de las especies, el acusado se dio a la fuga, trepando un muro de aproximadamente dos metros de altura que colinda con la propiedad vecina, para huir por la vía pública, siendo detenido por personal de Carabineros que concurrió al lugar, encontrando en poder del imputado la totalidad de las especies sustraídas, con excepción de la guitarra la que se encontró en el patio de la propiedad colindante con el domicilio afectado.

La fiscalía agrega que concurre en la especie la circunstancia agravante del artículo 12 N°16 del Código Penal, es decir, ser reincidente en delito de la misma especie, conforme se desprende de su extracto de filiación y antecedentes penales al haber sido condenado en la causa rol N° 23.187/98 del Segundo Juzgado de Letras de Coquimbo, por el delito de hurto del artículo 446 N°3 del Código Penal, pena que se tuvo por cumplida.

Contestando la acusación deducida en contra del acusado Villalobos Valdivia, la defensa considera que el Ministerio Público no podrá demostrar la existencia del escalamiento, por lo que se deberá calificar el delito de hurto, y éste, en grado de frustrado, ya que existiría una continuidad en su persecución y es atrapado sin que nadie haya perdido de vista al acusado y las especies, respecto de los cuales nunca llegó a disponer.

TERCERO: Que los testigos Carlos Yáñez Araya y Nancy

Yáñez Barraza se encuentran contestes en cuanto el portón y reja que resguardaban su morada se encontraban el día de los hechos con candado el primero y llave la segunda, no así la puerta de acceso a la cocina, según precisa el primero de los deponentes. El primero señala que fue despertado por su hija, quien le advirtió de la presencia de un extraño en el interior del inmueble, por lo que se levanta pero no ve a nadie. Agrega que sale al exterior y observa a una persona saltando el muro que da a la propiedad vecina. Indica que los muros colindantes a los inmuebles vecinos miden 2,60 metros aproximadamente. Por su parte, la testigo Nancy Yánez refiere que el día de los hechos dormía con su hija y una hermana, y esta última la despertó para expresarle que andaba alguien en el interior de la casa, ya que se sentían pasos y ruidos, por lo que se asomó mirando hacia la cocina, pudiendo observar a un tipo al lado del refrigerador el que luego se dirigió al living y comedor; que ella cruzó al dormitorio de su padre, despertándolo; que este tomó una pala y salió, sorprendiendo a un sujeto saltando un muro. Agrega que tuvo mucho miedo, que al sujeto lo vio de la cintura hacia abajo y usaba pantalones anchos. Ambos testigos concluyen que el sujeto no pudo ingresar de otra forma que no haya sido escalando el muro del frontis del inmueble.

Los testigos Félix Garrido y Jorge Caneo, funcionarios policiales aprehensores, se encuentran contestes en que al llegar a la calle del inmueble siniestrado, una persona desde atrás de la reja del antejardín y por ende, aún en el interior de la propiedad, les sindicó a un sujeto que huía por la calle, siendo el único individuo que por lo demás se encontraba a esas horas en la vía pública, alrededor de las 04.00 a 04.30 hrs. de la madrugada, como precisa el carabinero Garrido.

Coinciden ambos que la propiedad afectada se encontraba con el portón y puerta con candado y llave, respectivamente, situación que le consta a Garrido por así habérselo manifestado el dueño de casa y al carabinero Caneo por el hecho de que al llegar al inmueble, después de la persecución, la hija del ofendido debió concurrir al interior de la propiedad a buscar las llaves para abrir el portón chico, el que incluso intentó abrir mientras tanto, pero que comprobó cerrado.

CUARTO: Que de las probanzas rendidas en el juicio, en

especial con los atestados de don Carlos Yáñez Araya y doña Nancy Yáñez Barraza, este Tribunal considera se encuentra probado el hecho de que el día 7 de Septiembre del año 2001, en horas de la noche, un sujeto se introdujo saltando un muro del frontis del inmueble afectado, para luego penetrar al interior de la casa habitación por una puerta de la cocina que estaba sin seguro, incursión que provocó ruidos, resultando alertada y despertada de su sueño la testigo Yáñez Barraza por una hermana, la que concurrió hasta la habitación de su padre, despertándolo igualmente, el que salió hasta el patio premunido de una pala en los precisos momentos en que el individuo, portando un

bolso con especies apropiadas en el interior del domicilio, salvaba un muro colindante con la propiedad vecina.

QUINTO: Que los hechos reseñados en el considerando que

antecede, valorados en la forma prescrita el artículo 297 del Código Procesal Penal, permite concluir que ellos corresponden a la descripción típica de un delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, previsto y sancionado en el artículo 440 N° 1, en relación con el artículo 432, ambos del Código Penal.

SEXTO: Que los funcionarios aprehensores Félix Garrido y

Jorge Caneo se encuentran contestes en cuanto manifiestan que alertados por una comunicación radial de la Central de Comunicaciones de Carabineros, se dirigieron hacia el sector indicado, y al llegar, prácticamente casi sin detener el móvil, un sujeto desde el interior del antejardín les indicó a un individuo que huía metros más adelante, por lo que salieron en su persecución. Agregan que este sujeto corrió al ver a la policía y entró a un pasaje en el cual el vehículo policial no pudo ingresar, por lo que el carabinero Caneo se bajó del furgón policial y continuó su persecución a pie, logrando darle alcance, mientras el vehículo rodeaba el lugar para interceptar su huída; que allanado por razones de seguridad, ya que podía portar armamento según arguyen los aprehensores, se le encontraron entre sus ropas varios cassettes. Este último funcionario policial, Caneo Fernández, señala que el imputado mientras corría y él iba en su persecución, éste le lanzó un bolso que portaba, el que revisado con posterioridad contenía diversas especies, las que tanto el dueño de casa como su hija reconocieron de su propiedad.

SÉPTIMO: Que de estos antecedentes, a juicio del Tribunal

se encuentra meridianamente acreditada la participación que como autor le cupo a Patricio Enrique Villalobos Valdivia en la perpetración del ilícito penal reseñado en el considerando cuarto de este fallo.

OCTAVO: Que las contradicciones que manifiesta la defensa

haber incurrido los testigos, Yáñez Araya en cuanto no habría señalado en su declaración ante el Ministerio Público por donde estimaba habría ingresado el hechor, y Yánez Barraza en cuanto no habría manifestado a la Fiscalía que el portón estaba con candado y la puerta con llave, como se evidencia de la confrontación realizada durante el juicio, este Tribunal no las considera de relevancia y entidad tal que desvirtúen los asertos manifestados en la audiencia por ambos testigos, máxime si a juicio del Tribunal fueron suficientemente aclaradas al señalar éstos que la omisión pudo deberse al nerviosismo sufrido por la vivencia experimentada.

Que el mismo razonamiento procede aplicar respecto de los dichos de los funcionarios aprehensores Félix Garrido y Jorge Caneo, quienes concurrieron hasta el sitio del suceso a raíz de una comunicación de la Central de Comunicaciones de Carabineros (Cenco ).

La contradicción que arguye la defensa incurrió el policía Félix Garrido Salas, en cuanto en su declaración ante el Ministerio Público éste refiere que al llegar al sitio del suceso

la víctima se encontraba afuera, el testigo aclara que se quiso decir que la víctima estaba fuera de la casa, no en la calle.

Ambos policías coinciden en señalar que una vez recuperado el bolso y aprehendido el hechor, le fueron ambos exhibidos a la víctima y a su hija, lo que es contradicho por el ofendido y su hija en la audiencia, quienes refieren no haber visto al individuo aprehendido. Esta contradicción no altera la participación del imputado en los hechos materia de la acusación formulada ni tampoco a juicio de estos sentenciadores resta verosimilitud a los atestados de los testigos Yáñez Araya y Yáñez Barraza, sin perjuicio de que, además, la identidad del sujeto aprehendido no es una cuestión debatida en el juicio.

La defensa estima existen otras contradicciones de importancia, que confronta exhibiendo a los policías la parte pertinente de las declaraciones de Yáñez Araya y Yáñez Barraza prestadas ante la Fiscalía, tales como, que en su declaración Garrido Salas al Fiscal no le expuso que Yáñez Araya manifestó que las puertas estaban cerradas; que este mismo declaró al Fiscal que se escaló una reja y en el acta confeccionada en el lugar del los hechos, manuscrita por un subordinado de Garrido Salas pero rubricada por este último, se consigna que fue escalada una muralla; que el Carabinero Caneo Fernández, arguye la defensa, manifiesta en la audiencia que Yáñez Araya estaba dentro del domicilio y en cambio en su declaración al Fiscal le expuso que la víctima estaba en la puerta del domicilio; que Caneo Fernández tampoco le dijo al Fiscal que la hija del ofendido había ido a buscar las llaves, como así lo asevera éste en la audiencia.

NOVENO: Que no obstante éstas contradicciones

manifestadas por la defensa, no provocan en estos sentenciadores una duda razonable de tal envergadura que los lleve a concluir que en la especie no ha existido escalamiento para invadir el inmueble de Yáñez Araya, ni estas contradicciones restan eficacia a la percepción que directamente tuvieron los aprehensores y que manifestaron en la audiencia de juicio oral, que es precisamente el lugar en donde se produce la prueba con la cual el Tribunal debe formar su convicción. Por otro lado, apreciando la prueba rendida libremente como lo estatuye el artículo 297 del Código Procesal Penal, ésta no contradice en modo sustancial, más allá de toda duda razonable, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, valoración que permite concluir a los sentenciadores que en la especie el acusado no pudo ingresar al inmueble sino escalando el muro del frontis de la casa habitación, para luego ingresar a la morada propiamente tal a través de una puerta de la cocina que estaba sin seguro.

Esta convicción es reafirmada por el hecho de que una vez descubierto el acusado en el interior de la propiedad, y con un bolso a cuestas, no huyó por una de las naturales vías de acceso del inmueble, que de haber estado alguna de éstas efectivamente sin candado o llave, habrían

facilitado su fuga, debiendo en cambio saltar un muro de la propiedad vecina.

DECIMO: Que, en otro orden de ideas, se desecha la tesis

de la defensa en cuanto a que en la especie se trataría de un delito de hurto, al no existir indubitadas probanzas de que el acusado ingresó a la propiedad materia del juicio sublite escalando algunos de los muros que la guarnecían, en virtud de las consideraciones tercero, cuarto y noveno de esta sentencia.

UNDECIMO: Que, de igual modo, se rechaza la petición de

la defensa en orden a estimar, además, que el ilícito de hurto según su tesis, lo sería igualmente en grado frustrado, basado en que el acusado fue atrapado en circunstancias de que nadie perdió de vista las especies sustraídas, las que debió arrojar al suelo, careciendo por ende el acusado de capacidad para disponer de la cosa ajena.

Este Tribunal considera que las especies sustraídas por el acusado salieron efectivamente de la esfera de resguardo de su propietario, en consecuencia que en la etapa de desarrollo del ilícito penal materia de este juicio ha existido consumación en su perpetración.

DUODÉCIMO: Que respecto a la circunstancia agravante de

responsabilidad penal esgrimida por la fiscalía, la del artículo 12 N° 16 del Código Punitivo, a saber, ser reincidente el acusado en delito de la misma especie por cuanto fue condenado anteriormente por un delito de Hurto en causa rol 23.187/98 del Segundo Juzgado de Letras de Coquimbo, como da cuenta las certificaciones emanadas del Archivero Judicial de Coquimbo, este Tribunal rechazará tal petición.

Si bien es cierto el delito de hurto y robo con fuerza en las cosas atentan contra un mismo bien jurídico, la propiedad, no basta a juicio de estos sentenciadores con la mera identidad del bien jurídico protegido para la concurrencia de la agravante impetrada , sino que es menester distinguir la particular comisión que reviste el ataque a dicho bien, aspecto que constituye un elemento diferenciador relevante que no permite identificarlos como de una misma especie, atendido sus particulares naturalezas.

Para perpetrar el robo, el acusado debió salvar los