ACTO TÁCITAMENTE CONSENTIDO: PRIVILEGIO FORMAL INJUSTIFICADO DE LAS

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Otro de los privilegios formales de las administraciones públicas en el proceso contencioso-administrativo lo constituye la figura dogmática y legislativa del acto tácitamente consentido que tiene una lógica irrefutable en relación con el agotamiento preceptivo de la vía administrativa. Si el agotamiento de la vía administrativa –sustentado en el privilegio de la autotutela declarativa- es un requisito de

admisibilidad de carácter obligatorio, consecuentemente, si el administrado no ejerce en tiempo y forma los recursos administrativos procedentes, el legislador presume, a partir de la conducta omisa del administrado, que ha consentido tácitamente el acto administrativo al no recurrirlo en los plazos y por los medios dispuestos por el ordenamiento jurídico. Ese instituto procesal infringe frontalmente el derecho fundamental de los administrados de acceder a la jurisdicción (artículo 41 de la Constitución Política ), puesto que, le impide perpetuamente, discutir el asunto ante la jurisdicción dispuesta por el constituyente para ejercer el control de legalidad de la función administrativa (artículo 49 de la Constitución Política ), simplemente, por no haber ejercido e interpuesto los recursos administrativos procedentes. Consecuentemente, si la adecuación del agotamiento de la vía administrativa al parámetro constitucional impone estimarla como facultativa u optativa para el administrado, la figura del acto consentido debe ser reputada como inconstitucional en cuanto supone de forma implícita que debe cumplirse obligatoriamente con tal recaudo.”

Por otro lado, el cuestionamiento de una resolución o acto de trámite del TAA en vía contencioso administrativa podría fundarse, según el artículo 1º de la LRJCA, en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, como la falta de jurisdicción o competencia, el quebrantamiento de formalidades esenciales o la

desviación de poder. Como consecuencia, y según sus artículos 22 y 23, podría lograrse en esa instancia la declaración de que los actos no son conformes a Derecho, la anulación misma de los actos, o bien el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de la misma, lo que puede incluir el pago de los daños y perjuicios.

Es muy importante mencionar que a partir del 1º de enero del 2008 entra en vigencia el nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA) ley número 8508 del 28 de Abril del 2006. Este cuerpo legal introduce algunas modificaciones en la regulación de la materia. Su artículo 31 establece positivamente el régimen que ha venido operando a raíz de la declaratoria de inconstitucionalidad mencionada:

Artículo 31.-

1) El agotamiento de la vía administrativa será facultativo, salvo para lo dispuesto en los artículos 173 y 182 de la Constitución Política.

(…)

Además la CPCA otorga una ulterior oportunidad a la entidad u órgano cuyo acto se impugna para referirse al objeto del proceso, según se indica en el inciso 3 del mismo artículo:

3) Si en los procesos establecidos contra el Estado, bajo la representación judicial de la Procuraduría General de la República, se ha acudido directamente a la vía

jurisdiccional, sin haber agotado la vía administrativa, el juez tramitador, en el mismo auto que da traslado de la demanda, concederá un plazo de ocho días hábiles previos al emplazamiento previsto en el artículo 63 de este Código, a efecto de que el superior jerárquico supremo del órgano o la entidad competente, de acuerdo con las reglas del artículo 126 de la Ley general de la Administración Pública, confirme, o bien, modifique, anule, revoque o cese la conducta administrativa impugnada, en beneficio del administrado y sin suspensión de los procedimientos. Vencido el plazo indicado, si el jerarca supremo guarda silencio o mantiene la conducta impugnada, empezará a correr automáticamente el plazo otorgado para la contestación de la demanda, a partir del día hábil siguiente y sin necesidad de resolución que así lo disponga. Igual regla se seguirá cuando la demanda se interponga en forma conjunta contra el Estado y una entidad descentralizada.

(…)

En estos términos se abre la posibilidad al órgano o ente que dictó el acto, que bien podría ser el TAA, para cambiar de criterio y favorecer al administrado. A propósito el inciso 5 del mismo artículo indica:

5) Si dentro del plazo de los ocho días hábiles señalado en los apartados anteriores, la Administración Pública modifica, anula, revoca, cesa, enmienda o corrige la

conducta administrativa adoptada, en beneficio del administrado, se tendrá por terminado el proceso en lo pertinente, sin especial condenatoria en costas y sin perjuicio de que continúe para el reconocimiento de los derechos relativos al restablecimiento de la situación jurídica del actor, incluso de la eventual indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

De modo similar a la LRJCA, el nuevo CPCA establece en su artículo 42 que en la vía contencioso administrativa se podrá solicitar la declaración de disconformidad de la conducta administrativa con el ordenamiento jurídico (inciso a), la anulación total o parcial de la conducta (inciso b), así como su modificación o adaptación al ordenamiento (inciso c). Igualmente mantiene la posibilidad de que en esa vía se dicte el reconocimiento, el restablecimiento o la declaración de alguna situación jurídica (inciso d), tanto como el pago de daños y perjuicios (inciso j). Sin embargo precisa algunas otras posibles pretensiones, que conviene citar textualmente:

Artículo 42. (…)

e) La declaración de la existencia, la inexistencia o el contenido de una relación sujeta al ordenamiento jurídico-administrativo.

f) La fijación de los límites y las reglas impuestos por el ordenamiento jurídico y los hechos, para el ejercicio de la potestad administrativa.

g) Que se condene a la Administración a realizar cualquier conducta administrativa específica impuesta por el ordenamiento jurídico.

h) La declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico de una actuación material, constitutiva de una vía de hecho, su cesación, así como la adopción, en su caso, de las demás medidas previstas en el inciso d) de este artículo.

1) Que se ordene, a la Administración Pública, abstenerse de adoptar y ejecutar cualquier conducta que pueda lesionar el interés público o las situaciones jurídicas actuales o potenciales de la persona.

Esta disposición sin duda será esencial en el campo contencioso administrativo, y a partir del 2008 la interpretación de los tribunales competentes será la encargada de delimitar la forma en que ha de ser aplicada.