Actos de Disposición

a) El Derecho Real de Superficie:

 Noción:

Una edificación permite la delimitación y mejor aprovechamiento del espacio. Las paredes no son útiles en sí mismas, solo sirven para delimitar el espacio, así como las vigas y las losas, los dinteles, los vanos, etc., sirven para aprovechar de mejor manera el espacio en diferentes pisos. Es necesario realizar un vaciado de cemento para tener un segundo piso, porque sin él, como consecuencia de la fuerza de la gravedad, las personas no podrían utilizar adecuadamente el espacio que se encuentra 4 o 5 m por encima del nivel del suelo.

No obstante, aun tratándose del segundo o cualquier otro piso, el bien objeto de interés del hombre no deja de ser el sobresuelo (los aires) y no la construcción.

Entonces, el derecho de superficie surge como consecuencia de la necesidad que tiene el hombre de usar y aprovecharse de lo que pueda construir o edificar en el sobresuelo o subsuelo constituyendo un derecho

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real diferente o distinto al derecho real de propiedad que ejerce el titular del suelo. Para el caso de constituir el derecho de superficie sobre inmuebles de propiedad estatal, tiene como principal objetivo maximizar la rentabilidad del predio, a través del aprovechamiento económico del suelo, subsuelo y sobresuelo del mismo.

Por el derecho de superficie, el Estado, en su condición de propietario, constituye sobre o debajo de un predio estatal, un derecho temporal a favor de una persona natural o jurídica de derecho privado, llamado superficiario, el cual deberá ser inscrito en Registros Públicos y en el Registro SINABIP.

El otorgamiento del derecho de superficie no limita la facultad de libre disposición del inmueble.

 Origen:

Téngase presente que el derecho de superficie es un derecho real de construcción, de carácter instrumental. La propiedad superficiaria es el resultado de la ejecución del título de superficie, que se concreta en el edificio.

Superficie y propiedad superficiaria son dos derechos reales, cuyos orígenes son distintos.

La propiedad superficiaria nace por intervención exclusiva del superficiario, una vez que concluyan las labores de edificación. El Artículo 1030° del C.C. precisa que la propiedad se tiene sobre la “construcción”.

Entonces, la propiedad superficiaria, tiene el siguiente íter58 (GONZALES B.; 2013; T.I; Pág. 1849):

58 Expresión latina que la utilizamos, siguiendo a Gonzales Barrón, para significar la ruta, el cauce o

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La propiedad superficiaria nace por adquisición originaria, fundada en el acto de construcción, que a su vez tiene su base de apoyo en el título del derecho real de superficie.

La propiedad superficiaria puede adquirirse por usucapión. Por lo tanto, deberían aplicarse las normas de la prescripción adquisitiva de dominio ordinaria, previstas en el Artículo 950° del C.C.

 Definición:

El derecho de superficie es un derecho real que otorga al superficiario la posibilidad de tener por un período máximo de 99 años una edificación o construcción sobre o debajo del predio, en propiedad separada, sin ser propietario del suelo.

El artículo 1030° del Código Civil nacional establece: “Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo”.

“Este derecho no puede durar más de 99 años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto”.

El superficiario tiene la potestad de construir y explotar el inmueble con las mismas prerrogativas que tendría el propietario del suelo.

En ese orden de ideas, suelo y superficie mantienen una sola estructura física; sin embargo, ambos se separan en forma abstracta para el logro de fines relevantes.

El derecho de superficie rompe con el principio jurídico de superficies solo cedit59_{toda vez que el edificio gana autonomía en relación con el}

59 La locución latina literalmente significa: la superficie accede al suelo, utilizada en Derecho al tratar los derechos reales cuando se relacionan con el derecho de accesión. Esta expresión proviene del Derecho romano y su utilización actual se centra en el campo de los derechos reales, dentro del Derecho civil. Según este principio, todas aquellas superficies o bienes que se encuentran inseparablemente en un determinado terreno o finca pertenecen, por accesión, al dueño del suelo. Esta

PROPIETARIO DEL SUELO

SUPERFICIARIO

PROPIEDAD SUPERFICIARIA

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suelo y se desintegra la unidad. El derecho de superficie se adquiere por título convencional o por disposición legal específica.

La separación jurídica del propietario del suelo dommini soli, respecto del superficiario tiene por finalidad potenciar la utilidad de los predios, de modo que, cada predio logre generar riqueza en forma independiente. Normalmente, se reconoce que el derecho de superficie se presenta en dos situaciones. La primera, como concesión para edificar un edificio futuro a favor de un sujeto distinto del dominus soli (dueño o propietario del suelo). La segunda, como propiedad que ejercde el superficiario de un edificio ya existente, que es objeto de un acto de disposición separado de la propiedad del suelo.

La concesión para edificar (consessio ad aedificandum), da lugar a un derecho real de construcción, que impide la accesión. Una vez concretado el edificio, nace la “propiedad superficiaria en sentido estricto”. El superficiario se hace propietario del edificio por obra de su propio título, ya constituido, en forma originaria y no por derivación. En cambio, en la enajenación del edificio, la transmisión recae sobre este objeto concreto, lo que da lugar a una propiedad separada.

La autonomía de la superficie y la propiedad superficiaria se aprecia con los siguientes ejemplos: hay propiedad superficiaria (rectius: propiedad separada), sin superficie, cuando se enajena el edificio ya construido; y, hay superficie, sin propiedad superficiaria, cuando el derecho no ha sido ejecutado mediante la edificación. La propiedad superficiaria se obtiene exclusivamente mediante el título de superficie

El derecho real de superficie es uno de construcción, instrumental o medio para el logro de la propiedad superficiaria; sin embargo, a pesar de ese carácter en tránsito, se le reputa derecho real.

norma general puede quebrarse en algunos supuestos: como ejemplo, en los casos en que el valor de la propiedad o bien es ostensiblemente mayor al del propio suelo. Así, si ambos elementos pertenecen a propietarios distintos, el ordenamiento jurídico puede establecer que el dueño del suelo puede elegir entre pagar el precio del bien o propiedad en cuestión, para alzarse con la propiedad del mismo o vender el suelo en favor del propietario del bien en concreto.

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La superficie, o derecho de construcción sobre suelo ajeno, y la propiedad superficiaria se distinguen, adicionalmente, en cuanto el primero es susceptible de extinguirse por el no uso; mientras el segundo, por su carácter de propiedad, es imprescriptible.

¿Cuál es la diferencia entre propiedad superficiaria y propiedad separada? La propiedad superficiaria permite reconstruir el edificio si este se llegase a venir abajo. En cambio, la propiedad separada no permite reconstituir el edificio, pues el derecho real tuvo por objeto la cosa materializada en la construcción, por lo que si ésta se pierde, entonces la consecuencia es la extinción del derecho.

La propiedad superficiaria se obtiene con el título de superficie; mientras que la propiedad separada se origina con la enajenación de la porción del inmueble, con independencia de una superficie.

El siguiente esquema es útil para entender el tema:

El Artículo 1030° de nuestro Código Civil establece que el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo, esto es, el superficiario puede provocar, lograr, obtener una construcción; lo que sin dudas alude a la primera modalidad de superficie, conocida en lo doctrina como la “concesión para edificar” o la “concessio ad aedificandum”, esto es, la autorización para edificar en el futuro una construcción.

El Código no menciona la segunda modalidad de superficie, por “enajenación de edificio”, lo que implica, tratándose de un sistema cerrado de derechos reales, que se rechaza la figura.

CONCESIÓN PARA EDIFICAR PROPIEDAD SUPERFICIARIA ENAJENACIÓN DE EDIFICIO PROPIEDAD SEPARADA

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La enajenación directa del edificio hace imposible el título de superficie, pues no hay nada que construir.

¿Cómo podría haber propiedad superficiaria sin superficie? La norma peruana tiene antecedente en el Artículo 952° del Código Civil Italiano60 que regula las dos modalidades de superficie, sin embargo, pese al antecedente, el legislador peruano de 1984, en forma deliberada, solo incorporó la concesión de edificar.

La existencia del edificio no es obstáculo para la constitución de la superficie cuando la anterior obra será demolida, cuando sobre la obra actual se harán nuevas plantas o construcciones que superen la actual altura del edificio, por lo que no basta meras modificaciones internas de una construcción ya existente, o renovaciones.

Distinta hipótesis es que el propietario del suelo enajene el edificio ya construido o la parte superior de un edificio (“aires”), pero en propiedad perpetua, no en propiedad superficiaria, lo que es perfectamente legítimo (art. 955° C.C.), pero da origen al régimen de propiedad exclusiva y común, tratándose de inmuebles superpuestos entre sí61_.

La superficie es un derecho real de construcción, es decir, que otorga la facultad de tener una construcción separada del suelo. El resultado de la ejecución de la superficie es la propiedad superficiaria, adquirida de modo originario por el superficiario, en virtud de tal título. Ambos derechos reales son independientes, pero puede coexistir uno con el otro, durante distintas etapas de la vida del edificio.

El Artículo 1030° del C.C. establece que la superficie se concreta en la propiedad temporal de la construcción; pero, si la propiedad es perpetua, ¿cómo se justifica una propiedad ad tempus62?, si la propiedad guarda un principio de unidad, ¿cómo se pueden reconocer dos propietarios, no en

60 Artículo 952° del Código Civil italiano, prescribe: “El propietario puede constituir el derecho de hacer y mantener sobre el suelo una construcción a favor de otro, que adquiere su propiedad. Del mismo modo puede enajenar la propiedad de la construcción ya existente, separadamente de la propiedad del suelo”. El primer párrafo influye en el Código de 1984, pero del segundo párrafo no hay rastros.

61 Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, Ley Nº 27157; y el Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley Nº 27157, D.S. N° 035-2006-VIVIENDA.

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cuotas, sino en porciones físicas de la cosa? Ambas interrogantes deben responderse en el sentido que la propiedad superficiaria tiene el carácter “especial”, y entre sus particularidades se encuentran, precisamente, en la temporalidad y en la disociación del edificio con el suelo, por lo que crea un objeto físicamente dependiente, pero jurídicamente autónomo.

La calificación de “propiedad temporal” tiene importancia práctica, pues, recuérdese, que los derechos reales se van creando a partir de tipos menores. Un propietario puede constituir un usufructo, o un usufructuario puede hacer lo propio con una servidumbre, pero no al revés. En tal sentido, si la superficie se identifica con una propiedad ad tempus, entonces ésta podrá constituirse en el soporte de cualquier otro derecho real, menos la propiedad. Por ejemplo, el propietario – superficiario puede crear un usufructo, pero no la hipótesis contraria, por tanto, el usufructuario no puede jamás dar origen a una superficie.

En este sentido, el Artículo 1030° del C.C. establece que puede constituirse el derecho de superficie cuando el superficiario goza de la facultad de tener en propiedad, temporalmente (hasta 99 años como plazo máximo), una construcción sobre o debajo de la superficie del suelo. El legislador peruano no ha previsto regular la superficie rural o llamada también en el derecho comparado el derecho real de superficie forestal63

La “construcción” puede definirse como toda obra humana, no de la naturaleza, consistente en un elemento material que se asienta en forma sólida sobre o bajo el suelo, con carácter permanente. Esto significa que la propiedad superficiaria puede materializarse en edificios de vivienda,

63 En Argentina, mediante la Ley N° 25.509 se instituyó el derecho real de superficie forestal como un derecho real autónomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarlas con derecho real de garantía (Cfr. INFOLEG del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Argentina). En el mismo sentido, en Paraguay, mediante la Ley N° 4890, de Octubre del 2012, se instituyó el derecho real de superficie forestal como un derecho autónomo, separado e independiente del derecho de propiedad del inmueble sobre el que se constituye y limita la facultad de propietario de utilizar, por sí o por otro, las plantaciones o masas arbóreas resultante de la actividad forestal existente o a ser implementada en el inmueble afectado o de disponer de las mismas. Dichos inmuebles no podrán tener otro destino que el otorgado por el propietario en el contrato respectivo, mientras se encuentren afectados por el Derecho real de superficie forestal que se hubiese constituido sobre el inmueble objeto del contrato (Cfr.

www.infona.gov.py). Así, en otros países como Portugal, Canadá, Holanda, Brasil, entre otros, establecieron en sus respectivos ordenamientos civiles el derecho real de superficie forestal (Cfr. GARAY SALAMARCA, Luis Jorge: “El Derecho Real de Superficie” Antecedentes Teóricos y Consideraciones de Economía Política sobre su adopción en el caso de Colombia”; en

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de comercio, en estadios deportivos, tuberías, líneas férreas, postes telefónicos o cualquier otra obra humana permanente que requiera el apoyo del suelo.

En el Derecho español, encontramos definiciones como el de Puig Peña. Para este autor, el derecho de superficie es “Aquel derecho de naturaleza real por cuya virtud una persona (concedente) otorga a otra (superficiario) el derecho a levantar en el suelo de su propiedad edificios o plantaciones de la que deviene titular el que los hace bajo ciertas y determinadas condiciones” (Puig Peña; 1976; Tomo II; pág. 597).

Para los juristas alemanes Enneccerus, Kipp y Wolff, en su Tratado de Derecho Civil, la superficie se define “como el derecho real enajenable y hereditario que autoriza tener una edificación encima o debajo del suelo del fundo” (Enneccerus y otros; 1971; Tomo III; Vol. 2°; pág. 1).

El jurista nacional Max Arias Schreiber Pezet, en su obra “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”, define el derecho de superficie, como: “Un derecho real enajenable y transmisible por sucesión que confiere a su

titular durante un plazo determinado que no puede exceder al máximo fijado por la ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificar (concesión ad aedificandum) o por medio de un acto adquisitivo, de la edificación pre-existente o por contrato accesorio al arrendamiento de un terreno” (Arias Schreiber; 2006; Tomo II; págs. 408- 409).

 Características:

El derecho real de superficie tiene como características, las siguientes:  Se trata de un derecho real temporal o limitado en el tiempo; es decir,

no puede durar más de 99 años.

 Puede ser inscrito en Registros Públicos, lo que facilita las inversiones de gran envergadura. Destacan el financiamiento en la construcción de grandes centros comerciales, denominados comúnmente “malls”, centros industriales, mercados retail64, construcción de proyectos de infraestructura e incluso la realización de proyectos destinados a vivienda.

64 Los mercados retail son centros comerciales que se caracterizan en la venta de productos y mercancías al por menor y al detalle.

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 El propietario del suelo (concedente) constituye un derecho a favor de un tercero (superficiario) facultándole a tener y mantener construcciones sobre el suelo o debajo del suelo de su propiedad, por un tiempo determinado, no más de 99 años.

 Derecho real, factible de enajenarse y gravarse, transmisible mortis causa, salvo las limitaciones que expresamente establezca la ley.  Otorga a su titular el derecho de tener y mantener una edificación en

propiedad separada, por encima o por debajo del suelo. El ámbito de la propiedad predial es una concavidad que comprende el suelo, subsuelo y sobresuelo, por lo que el derecho de superficie puede constituirse sobre cualquiera de estos estamentos. Habrá en esa línea una yuxtaposición de derechos: la del propietario del suelo y la del superficiario sobre la construcción que se encuentran entrañablemente ligados; de tal manera que extinguido el derecho de superficie (propiedad construida o edificada sobre el suelo o debajo de éste), desaparece la propiedad superficiaria como tal (propiedad sobre la construcción).

 Su carácter social. El derecho de superficie es uno de los tantos medios utilizados para resolver el problema de vivienda en el país.

 Constitución y transmisibilidad:

Conforme lo dispone el Artículo 1031° del C.C., “El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es transmisible, salvo prohibición expresa”.

El derecho real de superficie, una vez constituido, puede transmitirse del superficiario original al nuevo superficiario. En este sentido, el derecho se traslada de una persona a favor de otra, de tal manera que el transmitente se despoja de la condición de superficiario que pasa a favor del adquirente. Esto significa que el derecho real puede cambiar de manos, sea por acto entre vivos, a través del contrato; o, en su caso, mortis causa, por sucesión legal o por testamento.

La transmisión de la superficie, puede ser total o parcial. Será total, cuando transfiere íntegramente su derecho a un nuevo superficiario, dejando de tener la condición de titular. Será parcial, cuando el

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superficiario solo transmite una parte de su derecho a favor de un tercero, lo que en la práctica existen dos superficiarios.

La transmisión parcial de la superficie puede realizarse “pro-parte” o “pro-cuota”. La transmisión parcial pro-parte, implica que los superficiarios dividen la altura de la edificación (línea vertical) o los límites del espacio (línea horizontal), de tal suerte que cada titular tiene un ámbito físico delimitado sobre el que ejerce su derecho de construcción. Por la transmisión parcial pro-cuota, los superficiarios actúan conjuntamente sobre todo el espacio, sin que exista una delimitación física. Es un caso análogo a la copropiedad indivisa (GONZALES B.; 2013; T.I; Pág. 1852).

Una vez culminada la construcción, en mérito al derecho de superficie, nace la propiedad superficiaria.

La propiedad superficiaria se transmite por cualquiera de las fórmulas reconocidas por la ley para la circulación jurídica de la propiedad; por ejemplo, el contrato y la sucesión hereditaria.

La transmisión de la propiedad superficiaria puede hacerse, sobre todo, el espacio físico, o sobre una parte material, sea dividida horizontal o verticalmente.

Cuando el propietario de la construcción tiene un edificio completo, en el que coexisten secciones autónomas enlazadas con áreas comunes, entonces se produce el fenómeno de transmisión de la propiedad superficiaria en varias porciones materiales, divididas por plantas o niveles. Es la conocida “propiedad horizontal superficiaria” o, mejor aún, la división horizontal de la propiedad superficiaria. (Gonzales B.; 2013; T.I; Págs. 1854-1855).

 Duración de la superficie y de la propiedad superficiaria:

El derecho de superficie, destinado a la construcción, constituye un

In document Ejercicio jurídico de la autonomía patrimonial universitaria (página 69-96)