A continuación se expone un resumen del Procedimiento de Fiscalización que deberán seguir las Inspecciones del Trabajo y sus funcionarios en el caso de denuncias por simulación en la contratación de trabajadores a través de terceros.
Esta información, si bien emana de los propios funcionarios del Servicio, por ser una materia nueva y de discutible aplicación esta sujeta a eventuales cambios y perfeccionamientos en el corto plazo.
z Activación de la fiscalización
Sólo se activará la acción fiscalizadora ante solicitud expresa de organizaciones sindicales o trabajadores afectados. La asignación de esta fiscalización tendrá el carácter de urgente.
z Preparación de la fiscalización por parte del funcionario
Dada la mayor complejidad de la materia a investigar, será necesaria una especial preparación previa a la visita, además de las reglas generales, contemplará lo siguiente:
z Estudio en profundidad de antecedentes disponibles.
Si bien en toda fiscalización debe efectuarse este estudio previo de los antecedentes disponibles sobre el fiscalizado en el propio Servicio. Ello incluye los datos disponibles en el sistema informático, en la carpeta de documentos físicos, en la carpeta que existiere en la Unidad de Relaciones Laborales sobre las organizaciones sindicales del investigado, y todo otro dato disponible.
z Entrevista previa con el solicitante.
El fiscalizador se contactará con el denunciante y lo citará a una reunión a efectuarse normalmente en la oficina, durante su tiempo de permanencia o el que para este efecto convenga. Se recomienda al solicitante acudir acompañado de sus asesores jurídicos o sindicales de grado superior si los hubiere.
Sin perjuicio de alternar y consultar con el o los recurrentes los aspectos centrales de la eventual figura transgresora por simulación, y las razones o fundamentos que hacen atendible el requerimiento de fiscalización por esta materia, en dicha reunión el fiscalizador deberá requerir mediante acta levantada al efecto, al tenor del contenido de estas instrucciones, toda aquella información, antecedentes o documentos que permitan realizar planificadamente y con mayor grado de eficacia la fiscalización. En el se dejará constancia de haberse leído, y explicado si fuere necesario, los alcances, finalidades y limitaciones del procedimiento en curso, especialmente en lo relativo a la normal necesidad de complementar la actuación administrativa con el ejercicio de acciones judiciales.
z Reunión de análisis previo
Después de efectuadas las actividades preparatorias precedentes, el fiscalizador y el Jefe de la Unidad de Fiscalización fijarán una reunión preparatoria de análisis del caso a efectuarse en el mediodía de permanencia semanal en oficina de aquel. A esta reunión asistirá el Asesor Jurídico si lo hubiere y, el Inspector Jefe de Oficina. En ella se analizarán los antecedentes disponibles que, a ese momento, incluirán como mínimo, la solicitud de fiscalización, el resultado del estudio preliminar del fiscalizador y la entrevista adicional previa con el solicitante, y se formularán estrategias para abordar la visita inspectiva en terreno, la investigación en general y la confección del informe.
z Visita Inspectiva
La visita inspectiva se efectuará conforme una pauta contenida en formulario especialmente diseñado al efecto, ordenado en forma análoga al que se utiliza para la recepción de la solicitud. Los pasos previstos en el procedimiento general de fiscalización, esto es, inspección perceptiva, entrevista a trabajadores, entrevista al empleador, etc., perseguirán el establecimiento y aclaración de los siguientes aspectos mínimos, los cuales serán consignados en notas durante la visita, y que deberán finalmente ser consignados con la mayor claridad y fidelidad posibles en el informe de fiscalización, el cual deberá confeccionarse en su versión definitiva en oficina. z Identificación de los actores reales y los simuladores o aparentes.
Se requiere individualizar en forma precisa y detallada todas las personas, naturales o jurídicas, que aparecen involucradas como objeto de la fiscalización, aún sin identificar ni prejuzgar roles o responsabilidades que sólo surgirán en el curso y como resultado de la misma. En consecuencia, se requiere identificar con claridad tanto al eventual empleador real y al o los simulados o aparentes, aún sin necesidad de atribuirles una calidad o la otra. Los datos mínimos en cada caso (sin perjuicio de que el fiscalizador consigne cualquier otro que estime relevante), son los siguientes:
Personas naturales: Nombres, RUT, domicilios, parentesco consanguíneo o por afinidad que existiere entre los involucrados,
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Personas jurídicas: Nombres, RUT, domicilios involucrados, representantes legales y socios o miembros (con porcentaje de
participación si corresponde) que constituyeron y que actualmente participan en ellas.
Interesa determinar en que lugar y quién ejerce la facultas de administración general, bajo cuyas órdenes jerárquicas funciona el total del conglomerado de empresas.
z Identificación precisa de los derechos laborales sustantivos, afectados por la eventual figura infraccional que se
investiga.
Es necesario que el fiscalizador, principalmente a partir de la solicitud-denuncia, pero considerando los aspectos que pueda constatar, identifique con claridad cuales serían los derechos laborales afectados, distinguiendo entre derechos individuales y derechos colectivos.
Derechos individuales: Por ejemplo, años de servicios, gratificaciones, etc.
Derechos colectivos: Por ejemplo, derecho de sindicalización, derecho a negociar colectivamente, etc.
z Identificación del proceso laborativo o empresarial que vincula a los entes investigados.
Ello involucra confeccionar un organigrama y un diagrama de flujo que refleje estas relaciones. El primero, tenderá a reflejar relaciones más bien estáticas como, por ejemplo, la existencia de diversos entes, aún sin determinar su apariencia o realidad, que aparecen todos contribuyendo la producción común de un mismo bien o servicio. El segundo, tenderá a reflejar relaciones más dinámicas o secuenciales como, por ejemplo, si un ente investigado aparece produciendo un bien a otro que lo distribuye y este a otro que lo comercializa.
Para investigar estas relaciones e identidades se deberá dejar constancia, como mínimo, de los siguientes aspectos:
Estructura de propiedad: Ya sea de la misma persona natural o a través de las relaciones entre los componentes (socios o
miembros) de las personas jurídicas investigadas. Aquí el fiscalizador ya debe identificar la existencia e una eventual concentración propietaria en alguno de los entes investigados.
Infraestructura física: Se trata aquí de que el fiscalizador se concentre en identificar las relaciones entre los recursos materiales
involucrados en el proceso productivo investigado. Ello implica pronunciarse, a lo menos, en relación a:
Los bienes inmuebles que sirven de lugares o recintos de funcionamiento: Identificación precisa; propiedad de los
mismos; título jurídico con que parecen siendo utilizados por los entes investigados identificando a las partes que concurren formalmente a los respectivos contratos (propiedad, arriendo, comodato, etc.).
Los bienes muebles más relevantes: Como por ejemplo, maquinaria productiva; sistemas computacionales en red (hardware
y software); vehículos; materias primas (especialmente identificando sus fuentes, por ejemplo una misma compra...), etc. Respecto de ellos habrá que identificar los mismos aspectos que con respecto a los bienes inmuebles.
Estructura funcional (extralaboral): Se debe hacer referencia aquí a las relaciones que puedan detectarse en el empleo de los
principales recursos intelectuales u organizativos para desarrollar el proceso productivo, de naturaleza principalmente empresarial, comercial o tributaria y tratando de separarla de los aspectos que tienen que ver con la administración propiamente laboral. Al respecto, se debe hacer mención mínima a lo siguiente:
Giro o actividad empresarial: Identificación del giro principal que explica las relaciones entre los entes investigados, señalando
con precisión si existe identidad (uno sólo), complementariedad (relaciones de necesidad cercana) o diferenciación.
Imagen corporativa externa hacia los consumidores del bien o servicio producido: Se hará expresa mención a la
utilización o no del mismo nombre de fantasía, de eventuales marcas registradas como propiedad intelectual, y de actividades de publicidad (ropa empresarial, logos, tarjetas de identificación), etc.
Estructura tributaria: Contabilidad conjunta-centralizada o separada, y, si es separada, que relaciones pudieran detectarse. Organización y empleo de los recursos físicos: En los puntos anteriores se trata de identificar lis recursos físicos en forma
estática y en esta sección se puede y debe complementar lo que corresponda en relación al empleo dinámico de estos recursos materiales, especialmente los muebles. Por ejemplo, los vehículos que aparecen de propiedad de A se utilizan indistintamente por A, B y C; el sistema informático de A y B es el mismo; la maquinaria de A es utilizada por trabajadores que aparecen contratados para A, B, C y D, etc.
Estructura de la administración laboral: Sin perjuicio de los importantes antecedentes emanados de los anteriores aspectos,
Remuneraciones y Término de Contrato
de mando con los trabajadores, es decir, que este es "el titular empleador" de la relación de trabajo bajo subordinación y dependencia de los trabajadores involucrados. Producto de esta sección se deberá señalar a lo mínimo lo observado en relación a los siguientes aspectos:
Lugar de trabajo: Si se trata de uno, señalar la identidad: Si se trata demás de un lugar físico, señalar la contigüidad,
comunicabilidad, proximidad, o cualquier otro dato dirigido a determinar la relación entre ellos.
Aspectos de higiene y seguridad: Especialmente los presentes en el lugar de trabajo. Señalar organización prevencionista de
riesgos (unificada o separada); recintos compartidos (casilleros, baños, comedores, etc.); implementos de seguridad, etc.
Función de trabajadores en el proceso productivo identificado: Con especial mención a si, independientemente de su
aparente contratación por uno u otro de los entes investigados, se desempeñan unos con otros en las mismas funciones, unos en las labores aparentemente definidas para otros, o se trasladan o intercambian, con mayor o menor frecuencia, entre secciones, partes o lugares del proceso productivo.
Horarios de funcionamiento y jornadas de trabajo: Funcionamiento del registro control de asistencia; horarios de funciona-
miento del proceso productivo; jornadas de trabajo (turnos u horarios diferentes si los hubiere).
Estructura de remuneraciones: Si, más allá de las formalidades o apariencias, se está ante estructuras de remuneraciones
similares o idénticas (analizando similares funciones y "carreras funcionarias"); si se calculan con los mismos sistemas informáticos; si se pagan en similares condiciones (fechas, comprobantes de pago, mecanismos: cheque, efectivo, tarjeta de depósito bancario).
Modalidad de contratación en cuanto a la estabilidad: Identificar si los trabajadores involucrados tienen distintos o similares
tipos de contratación: Indefinida, a plazo, por obra o faena determinada. En este último caso, señalar con claridad cuál sería la obra o faena.
Administración general: Decisiones de contratación y despido; aplicación de sanciones laborales; políticas de promoción,
capacitación, etc.
Estructura de supervisión y mando: Sin perjuicio de lo dicho respeto de la administración general, es necesario referirse por
separado a la estructura de mando que llega directamente a los trabajadores involucrados, por la vía de jefes de grupo, capataces, supervisores, etc. Si hay diferenciación en los niveles más bajos, interesa determinar si, a determinado nivel, la estructura de supervisión "se unifica" entre los diversos entes investigados (administrativos superiores, jefes de personal, gerentes de RRHH, etc.).
Otras: Las situaciones descritas anteriormente constituyen un ordenamiento e los datos mínimos a recoger en la investigación que
deben ser complementados con todos aquellos que el fiscalizador estime de importancia para resolver sobre el particular.
Conclusiones: Se anotarán conclusiones mínimas y generales, pues las definitivas se consignarán como tales en el Informe de
Fiscalización.
z Suspensión de la visita inspectiva
Una vez efectuada la investigación y, tras haber efectuado la inspección perceptiva, las entrevistas y el análisis documental, y, con ello, haber obtenido las notas con los datos mínimos requeridos (en el Formulario diseñado al efecto), el fiscalizador suspenderá la visita inspectiva, retirándose de la empresa. Expresamente se señala que no procede confeccionar en esta circunstancia el informe de fiscalización, ni levantar Acta de Constatación de Hechos Infraccionales, ni menos, confeccionar una Resolución de Multa. Se informará al fiscalizado de que el resultado de la fiscalización se comunicará posteriormente, una vez que se haya resuelto por la jefatura del Departamento de Fiscalización, el análisis y estudio de los antecedentes de la fiscalización (el fiscalizador cuidará de no adelantar juicios).
z Reunión de análisis y confección del Informe de Fiscalización:
Una vez en oficina, el fiscalizador se reunirá, en la forma más rápida y simple posible, con el mismo grupo que orientó el direccionamiento de la fiscalización, el que analizará las notas y resultados obtenidos y asesorará al fiscalizador en lo que fuera pertinente, formulando las concurrentes recomendaciones si así estimare. Posteriormente, el fiscalizador confeccionará un Pre Informe de Fiscalización, con todos los aspectos mínimos necesarios y demás que estime pertinentes. Terminará dicho informe señalando expresamente si, a su entender, existiere o no simulación, esto es, infracción al artículo 478 inciso primero del Código del Trabajo. z Actos posteriores
El pre-informe de fiscalización más los antecedentes pertinentes se remitirán al Departamento de Fiscalización en forma URGEN- TE para el estudio y resolución definitiva.
Remisión de Antecedentes a Unidad de Relaciones Laborales cuando los hechos investigados pudieren estimarse constitutivos de una eventual práctica antisindical. Si los hechos investigados se estimaren eventualmente constitutivos de prácticas antisindicales,
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particularmente por la naturaleza de los derechos laborales afectados, el Departamento de Fiscalización deberá remitir los antecedentes al Departamento de Relaciones Laborales, para su conocimiento y estudio al efecto.