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El Art. 21 del Código Civil Ecuatoriano vigente indica lo siguiente: “Llámase infante o niño el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón, que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.”32 En el artículo transcrito hay varias clasificaciones de las personas por razón de la edad. Así tenemos a los mayores de edad (los que han cumplido dieciocho años) y menores de edad (los que no han cumplido dieciocho años), y estos últimos se subclasifican en menores impúberes y menores adultos (o púberes). En cuanto a la impubertad, se encuentra comprendida: en los varones desde los siete hasta los catorce años, y en la mujer desde los siete hasta los doce años. Es decir que los que no han cumplido siete años son considerados infantes o niños. Dicha normativa clasifica a las personas según su edad principalmente por su capacidad reproductiva, considerando que la mujer madura sexualmente más tempranamente que el varón, de ahí que se toma como referencia la edad de 12 años para que sea considerada púber o menor adulta, y que el hombre sea tal a partir de los 14 años. Sin embargo de ello, se debe tomar en cuenta que nuestro Código Civil fundamenta su apreciación en la doctrina 33 tutelar o de situación irregular, según la cual el menor es apropiado por parte de las instituciones del Estado, con plena ausencia del respeto y exigibilidad de sus derechos elementales. Esta doctrina aparece con el nacimiento del llamado

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“Derecho de Menores” y la proclamación de la Declaración de Ginebra en 1924, nutriéndose más tarde con la Declaración de los Derechos del Niño en 1959. Algunos tratadistas preconizan la protección del menor desde su concepción, tras su nacimiento hasta alcanzar a plenitud su capacidad de obrar tal como lo señalaba el recordado maestro español Luís Mendizábal Oses; otros, sólo en que se dé protección jurídica y rehabilitación o readaptación a los llamados menores en situación irregular tal como lo afirmaba el jurista brasileño Alyrio Cavallieri.34 La doctrina de la situación irregular es definida por García Méndez como la legitimación de una potencial acción judicial indiscriminada sobre aquellos niños y adolescentes en situación de dificultad. Y con esta definición solo se estaría abarcando a los menores en situación irregular, concepto que predominó.

Así, esta doctrina fue fuertemente apoyada y sostenida de manera predominante en las legislaciones de América Latina durante el pasado siglo XX, hasta los años 80; se sostuvo porque se basó en la idea de que se protege a los niños en situación de abandono, o en peligro, o delincuentes a través de una tutela organizada del Estado que reeduca, socializa y corrige al niño separándolo del ambiente que contribuye a su desviada formación, para evitar así que se convierta en un delincuente cuando llegue a ser adulto. Es decir, esta doctrina trataba por igual a los menores abandonados como aquellos que infringían la ley. La tutela del Estado y la exclusión del menor implican una discrecional intervención que resulta violatoria de todos los derechos y garantías fundamentales que todo ser humano posee en un Estado de derecho.

La justificación de esto resulta de la utilización de eufemismos, tales como que el Estado no aplica medidas de privación de libertad sino que actúa como guardián de los menores, considerados éstos últimos “objeto de tutela”, no distinguiendo entre la infancia que es víctima de delito, imputada de delito o simplemente que posee necesidades insatisfechas. El Estado puede, con una discrecionalidad ilimitada, a través de los jueces, disponer de los menores como considere más adecuado y por el tiempo que considere conveniente, es decir el menor no era un sujeto de derecho sino que adquiría la calidad de

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objeto digno de compasión, represión, etc.; era una persona sin derechos individuales, ni garantías procesales en el juzgamiento.

La característica predominante de esta doctrina es que no diferencia el ámbito tutelar del penal, tratando por igual al adolescente en estado de abandono y al adolescente que ha cometido una infracción a la ley penal, promoviendo una intervención represiva judicial frente al riesgo social. Lo que se traduce en un derecho penal juvenil de autor por medio de un tratamiento tutelar del problema penal y un tratamiento penal del problema tutelar. Asimismo, criminaliza la pobreza y el juez es un buen padre de familia, con facultades discrecionales y sin control frente a sus decisiones (arbitrariedad). Niega todos los principios del derecho, pues los derechos carecen de contexto en una intervención para “beneficiar” y no “para castigar” a un niño o adolescente que no es sujeto de derechos sino objeto de protección. Construye una semántica llena de eufemismos que esconde las verdaderas consecuencias en la vida de los niños y adolescentes del sistema tutelar.

Una definición clara que nos ayuda a entender perfectamente esta doctrina, es la brindada por el Instituto Interamericano del Niño, quien la definía como: “aquella en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en un hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material o moralmente o padece un déficit físico o mental. Dícese también de los menores que no reciben el tratamiento, la educación y los cuidados que corresponden a sus individualidades”.

La doctrina de la situación irregular exigía la protección del niño y su reeducación, basado en la naturaleza misma de los menores que infringían las leyes penales y aquellos que se encontraban en situación de abandono, niños que representaban un peligro social, por lo que el Estado en pleno uso de sus facultades debía controlarlos a través de políticas y normas de control. La niñez y la adolescencia fueron entendidas como etapas de la vida del ser humano previas a su madurez adulta, a las que la ley debía asignarles una condición jurídica especial denominada minoridad.

En el Código de Andrés Bello se fijaba el límite de la mayoría de edad en los veinticinco años y así se conservó en Chile mucho tiempo, pero en el Ecuador

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se rebajó tal límite a los veintiún años, en una ley dictada en 1851, es decir antes de la entrada en vigencia del Código Civil, esto es desde 1861, en que se fijó el límite de la mayoría de edad en los veintiún años, hasta que en la reforma realizada en el año 1970 se rebajó este límite hasta los dieciocho años.

El hecho de que el menor contraiga matrimonio antes de cumplir dieciocho años, no altera su estado de minoría de edad ni su capacidad jurídica. Al respecto, el menor casado continúa siendo menor de edad e incapaz. Es verdad que se emancipa, esto es que ya no se encuentra bajo la patria potestad de sus padres, quienes ya no lo representan legalmente, pero sigue siendo incapaz y para la administración de sus bienes y para su representación necesitará de un nuevo representante legal, que pueden ser sus padres u otra persona, aunque en la nueva calidad de guardador.

Tampoco existe en el Ecuador la institución de la “habilitación de edad”, pero existen varias excepciones a la incapacidad del menor de edad que se aproximan mucho a esa institución. Así, el menor de edad que sea funcionario público se mirará como mayor de edad en lo concerniente a su empleo, tal como lo determina el Art. 284 del Código Civil, según el cual “la patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo público, en los actos que ejecuta en razón de su empleo o cargo”. El hijo de familia que tenga peculio profesional o industrial goza también de su usufructo, y se considera como emancipado para la administración del mismo.