Alteración del Estado de Derecho.

El siguiente efecto jurídico a ser analizado es la alteración del estado de derecho, el cual se refiere a una perturbación o trastorno del estado jurídico normal de un país. Ahora si bien comprendemos que es una alteración, debemos de la misma manera conocer a fondo el Estado de Derecho.

En palabras del profesor Díaz (1998), manifiesta que:

“El Estado de Derecho es El Estado sometido al Derecho, es decir el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley”. (p. 29).

Surge precisamente con el propósito de poner límites al poder político, obligarle a sustentar sus decisiones únicamente en la ley, hacer que la autoridad obre siempre bajo preceptos objetivos, estables y no sometidos a interpretaciones ideológicas o coyunturales, crear un entorno en el que las decisiones del poder sean previsibles, generando un mínimo de seguridad y de confianza en las instituciones.

Otro de los concepto aluden que el Estado de Derecho, consiste en la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, garantizando el funcionamiento responsable y controlado por los órganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y políticos.

Antes de 1800 el concepto de autoridad era de carácter absoluto, es decir que tenía el pleno poder de hacer y decidir lo que le convenía, “legitus solutos”, “legislar solo”. Para 1832 el Profesor Robert Von Mohl hace referencia a un Estado, donde las autoridades encargadas

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de imponer la ley también deben someterse a ella, es decir que toda autoridad deja de ser persona y pasa a ser la Ley.

Para 1914 está cuestión se cristalizó con el desarrollo de la administración contencioso- administrativa, encaminada a romper la impunidad del Estado ante sus propias acciones, el Estado de Derecho pasó a incluir la legitimación democrática del poder del Estado, que también tiene que estar sometido a norma jurídica.

A finales del siglo XVIII surgió este modelo de Estado, como una reacción frente a los abusos cometidos por las monarquías del Estado absoluto. Se consolidó a lo largo de todo el siglo XIX y desde entonces permanece vigente hasta nuestros días.

Estas ideas de separar el poder absoluto de las monarquías y sujetarlas a las leyes, dan inicio a los Estados de Derecho o Estado sujeto a la ley, para los cuales según Ferrajoli (2010), las autoridades no solo deben acatar las leyes sino que también es preciso que todos sus actos incluyendo los legislativos deben estar subordinados a los derechos fundamentales.

Para el caso ecuatoriano la Constitución de 2008 en su primer artículo manifiesta que: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”. (Asamblea Nacional, pág. 8) Pero no basta solo con que su normativa constitucional haga esta referencia, un Estado es considerado un auténtico Estado de Derecho cuando cumple ciertos requisitos, tanto en su parte formal así como en la parte material.

Como conclusión añadimos que el propósito del estado de derecho, es que no solo garantice el respeto y la seguridad a las personas, sus bienes, propiedades, etc., sino también a su derecho de libertad, es un modelo de estado que surge como la posible solución a los requerimientos de una sociedad que exigía poner límites a las monarquías, sintetizada en la frase “gobierno de leyes, no de hombres” (“government of laws and not of men”), mencionada por John Adams al redactar la Constitución de Massachusetts en 1780. Características del estado de derecho.

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Según la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano un estado de derechos está caracterizado por:

a) La división de poderes.- En el Estado de Derecho el ejercicio del poder se divide entre los diversos organismos de poder público.

b) La garantía de los derechos fundamentales.- Se deben garantizarse todos los Derechos y Libertades: es responsabilidad del Estado que la Ley se cumpla y que en ella se vele por la libertad de todos los individuos que viven bajo su tutela; la norma máxima del Estado es garantizar este principio.

c) La primacía de ley por ser expresión de la voluntad general frente a las demás normas jurídicas. En el estado de Derecho ningún hombre se encuentra por encima de lo que dispone la ley. En otras palabras, en el Estado de Derecho no existen reyes o reinas cuya voluntad se impone sobre lo que la ley ordena. Ello es así porque la ley es expresión directa de la voluntad del pueblo soberano, producto de la participación de los ciudadanos y sus representantes.

d) La Administración debe encontrarse limitada por la Ley: los directivos del Estado pertenecen a dos cuerpos diferentes: el Gobierno y la Administración, ésta se trata de un elemento no-político y se compone de los funcionarios, y, al igual que el gobierno, se encuentra limitada a las leyes y que rijan sobre el territorio.

e) Control y fiscalización de los poderes públicos: en el Estado de Derecho los ciudadanos están facultados para vigilar y supervisar la labor de las entidades públicas. Del mismo modo, las instituciones tienen el deber de controlarse mutuamente (Legislativo-Ejecutivo-Judicial).

La seguridad jurídica como pilar del Estado de Derecho.

Las características antes anotadas son la base de La Revolución Francesa de 1879, la cual abrió las pautas para la creación de un estado sujeto al derecho y permitió que los ciudadanos puedan genere una previsibilidad de las consecuencias jurídicas, es decir una “certeza en el derecho”.

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A esta “certeza” se le denomina como seguridad jurídica, la cual en palabras de Delos, (2012) es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos, no serán objeto de ataques violentos, o que si estos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad protección y reparación.

La importancia de que exista este principio, es tan relevante que para varios autores define el tipo de estado que rige a un país, de ahí que es uno de los pilares del Estado de Derecho, además se debe tomar en consideración que la seguridad jurídica actúa como el conjunto de garantías que brindan al ciudadano la sensación de libertad de que ningún poder ya sea, judicial, político, económico, religiosa, etc., pueda imponerse sobre el ordenamiento jurídico pre establecido.

Otra percepción importante de lo que se considera como seguridad jurídica es la emitida por Gallegos (2012), quien expresa que la seguridad jurídica es una gama de normas escritas claras y preexistentes por parte de los estados y las legislaciones, que permiten al ciudadano tener una mejor confianza de sus gobernantes, limitar su actuación negativa y crean enlaces de los ciudadanos con su sistema político y jurídico.

En el caso ecuatoriano este conjunto de principios se encuentra inscrito en el artículo 82 de la Constitución de la República:

“El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. (Asamblea Nacional 2008, p, 38).

Concordante también con los artículos 424 CR; 25 COFJ; 1 CC; y 3 CPP.

Como conclusión podemos señalar que la seguridad jurídica para el actual Derecho Constitucional tiene naturaleza de “principio”, esto quiere decir que no es simplemente una cualidad o un factor distintivo de las normas o instituciones jurídicas, sino que es la piedra basal sobre la que se construye el derecho.

La positividad del derecho como exigencia de la seguridad jurídica.

La Seguridad Jurídica desde un punto de vista formal, se puede entender como un conjunto de principios, normas o reglas de carácter procedimental, que los ciudadanos y los órganos

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públicos deben acatar, aplicar y respetar, en el ejercicio de sus actos y con mayor importancia cuando estos actos se reconozcan o limiten los derechos.

Las normas o leyes para que brinden una verdadera seguridad jurídica, en ningún caso pueden estar fuera del derecho positivo, esto quiere decir que es necesario una legislación escrita, que genere normas claras, coherentes, verificables, etc., con el propósito de que nadie pueda adueñarse de lo que es justo o de fijar lo que es injusto.

En palabras de Pérez (2013) la seguridad jurídica revela dos enfoques: “la corrección estructural y la corrección funcional”, el primero tiene que ver con la previsibilidad de nuestros actos y sus consecuencias jurídicas y la segunda hace referencia al funcionamiento de los poderes públicos. Lo que busca este principio es que la estructura del ordenamiento sea correcta al igual que su funcionamiento.

El Principio de legalidad.

Considerado uno de los logros más importantes del Estado de derecho, el principio de legalidad demanda la sujeción de todos los órganos estatales al derecho; más aún, todo acto o procedimiento jurídico llevado a cabo por las autoridades estatales debe tener su apoyo estricto en una norma legal, la cual a su vez, debe estar conforme a las disposiciones de forma y fondo consignados en la Constitución

Para muchos doctrinarios este concepto podría ser muy similar al de seguridad jurídica y no es para menos, si hablamos que el estado de derecho se sustenta en la seguridad jurídica y está a su vez se cimienta en el principio de legalidad que se otorga al derecho positivo, se genera una estructura piramidal (consecuente la una con la otra), es por eso que en ningún caso el estado de derecho, la seguridad jurídica, el principio de legalidad y la positividad del derecho pueden actuar de manera particular, si no por su naturaleza, son una parte del otro simplemente en diferentes grados del derecho.

Las principales características que determinan el principio de legalidad son las siguientes:  Lege promulgata.- Para que una norma jurídica sea obligatoria tiene que haber sido dada a conocer a sus destinatarios, esto comprende que las leyes deben estar escritas y publicadas oficialmente en espacios en donde sea de fácil acceso para sus destinatarios, además estas normas deben ser recopiladas y clasificadas en

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códigos, leyes, tratados, reglamentos, etc. Permitiendo contar con un nivel mayor de seguridad jurídica a comparación del derecho consuetudinario.

De no ser este el caso como le señala Zavala (2001), históricamente, equivale a vivir como los plebeyos de la Roma anterior a las XII Tablas, que desconocían el Derecho imperante el que, privilegiadamente, sólo era conocido por el sector de las clases altas de la sociedad romana.

 Lege manifiesta.- Las leyes en general deben ser claras, comprensibles, alejadas de formulismos oscuros y aplicados, no se puede establecer penas abiertas o en blanco ni establecer sin precisión las consecuencias jurídicas.

 Lege plena.- Este principio establece que las consecuencias jurídicas de alguna conducta debe estar tipificadas en un texto normativo, todos los actos o conductas que no estén jurídicamente previas no pueden tener consecuencias jurídicas que nos afecten.

 Legestricta.- Se entiende que algunas áreas de la conducta pueden ser reguladas solamente mediante cierto tipo de normas, a este principio también se lo conoce como reserva de ley.

 Lege previa.- Las leyes solamente pueden regir hacia el futuro, materializado en la prohibición de aplicar retroactividad de la Ley.

 Lege Perpetua.- Todo ordenamiento jurídico debe ser lo más estable posible con el propósito de que las personas puedan conocerlos y ajustar su conducta a lo que establezca las leyes, comprendiendo que si un ordenamiento es muy cambiante se vuelve más probable que las personas infrinjan su normas por desconocimiento. Estos principios enunciados en conjunto crean una verdadera seguridad jurídica, por lo cual es necesario que todos ellos sin excepción se encuentren contemplados en las legislaciones.

Ahora bien, lo antes mencionado corresponde a la subdivisión de lo denominado “la corrección estructural” en este punto analizaremos la segunda subdivisión denominada

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como la “corrección funcional”, encargada de garantizar el cumplimiento de las reglas establecidas a los ciudadanos, así como también la regularidad de la actuación de las autoridades traducidas en:

 La presunción de conocimientos del derecho y en la prohibición de esgrimir la ignorancia del mismo y;

 El principio de legalidad de los poderes públicos de acuerdo con el estos poderes solo podrán hacer aquello para lo que estén facultados por una norma jurídica. Mediante estas denominaciones se busca evitar que las personas puedan evadir el cumplimiento del derecho, aduciendo que no conocían las normas impuestas, así como impedir la arbitrariedad de los poderes públicos al sujetarlos a un sistema de reglas de pesos y contrapesos.

La Facultad discrecional.

Como ya lo hemos indicado el principio de legalidad busca frenar la facultad recurrente que poseen las autoridades, quienes a través de la historia han ejercido su función sin oposición con absoluta voluntad y sin responsabilidad alguna frente a los individuos, ya que solo respondían a Dios y a su propia conciencia.

Obviamente esta facultad denominada como “discrecional” genera una contraposición con respecto al principio de legalidad como parte de la seguridad jurídica de un estado de derecho, el cual surgió precisamente con el propósito de ponerle límites al poder político, forzando que toda autoridad obren bajo unos preceptos objetivos, es decir únicamente en la Ley.

Pero como se sobreentiende las actividades ejercitadas por la administración pública así como las interacciones y actos sociales son diversos y cambiantes, se volvería una labor compleja y titánica reglamentar bajo la Ley cada una de estas actividades, es por ello que el ordenamiento jurídico a más de la potestades regladas o inscritas de manera taxista, también contempla las potestades discrecionales.

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Pero para que tales facultades sean reconocidas por el estado de derecho, su ejercicio debe obligatoriamente estar contemplado en la ley, no se puede hablar de facultad discrecional apegada en derecho si no se sustenta en una norma establecida.

Es por eso que según García (2012), la discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas o si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterio incluido en la Ley y remitido al juicio subjetivo de la Administración.

Ahora bien, es necesario aclarar que existe casos en los que el legislador no ha querido dar una potestad discrecional a un órgano administrativo, sino que ha utilizado al momento de dictar una norma, conceptos jurídicos indeterminados, es decir expresiones que para realizarse requieren de una análisis concreto en el caso examinado, puesto que la realidad no admite una determinación más precisa.

La discrecionalidad en el estado de excepción.

En lo que comprende al estado de excepción hemos podido identificar una facultad discrecional del Presidente de la República, para determinar qué derechos pueden ser limitados o suspendidos.

Este ejemplo sirve para comprobar la existencia de una discrecionalidad atípica, ya que si bien la norma constitucional no señala que derechos deben ser suspendidos, primero limita la actuación a cinco derechos, segundo exige que el decreto de implementación sea motivado y razonable. Algo muy disto es lo conocido como discrecionalidad típica en la cual el ejecutivo pueda actuar sin mayor regulación como fueron los casos de los estado de excepción de los 80 y 90.

El hecho de que un acto administrativo pueda o deba ser objeto de control más que nada es una necesidad que tributa, a la fiscalización de su ente productor y de los límites que enmarcan dicha discrecionalidad.

Según nuestro ordenamiento jurídico, las cuestiones provenientes de la potestad discrecional no son impugnables ante el orden jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo, sin embargo y pese a que en nuestra legislación, aparentemente las potestades discrecionales no se hallan sujetas al control jurisdiccional, la doctrina y la

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jurisprudencia de otras legislaciones reconocen ya que en todo acto discrecional concurren elementos reglados, los mismos que son perfectamente controlables, así por ejemplo, la existencia de la potestad discrecional, su extensión, la competencia para ejercerla y la finalidad a que debe responder, lo cual hacen el acto susceptible de impugnación.

En este sentido se debe señalar que se puede ejercer control jurisdiccional sobre los siguientes elementos del acto discrecional:

a) La motivación elemento indispensable para evitar incurrir en la arbitrariedad; b) La competencia de la autoridad u órgano que ejerce la potestad discrecional, pues, la potestad discrecional está conferida a un órgano determinado con exclusión de los demás;

c) La extensión de la facultad conferida por la ley;

d) El fin, puesto que la facultad discrecional ha sido otorgada para una finalidad específica -el interés público- y cualquier otro fin diferente, configura el llamado "vicio de desviación de poder"; y,

e) Los hechos determinados, es decir, aquellos que constituyen el presupuesto fáctico para que actué la administración en ejercicio de su facultad discrecional. Alteración del estado de derecho.

Luego de hacer el presente análisis y conocer el estado de derecho y la seguridad jurídica resulta más viable comprender los efectos jurídicos que produce un estado de excepción. La alteración del estado de derecho, se produce por la naturaleza jurídica que rige en el estado de excepción, el cual es capaz de romper con el desenvolvimiento jurídico normal y legalizar situaciones que normalmente son considerarían como atentatorias a los derechos, principios, seguridad jurídica y al mismo estado de derecho.

Esta tolerancia se da en razón a que el estado enfrenta daños tan graves, que de no ser corregidos pueden desembocar en la destrucción del estado (acabar con su vida jurídica). En pocas palabras el estado de excepción es el peor mal de situaciones graves.

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