El análisis de la acusación formulada en contra de el artículo 41 de la Ley 975 de

Argumentan los demandantes que el Legislador al expedir el artículo 41 de la Ley 975 de 2005 incurrió en una omisión legislativa en la medida en que no incorpora como personas de especial protección a los grupos indígenas y minorías étnicas quienes de conformidad con lo previsto en el artículo 7° superior, gozan de reconocimiento especial el cual trae consigo una serie de obligaciones inexorables para el Estado, y por tanto si tal reconocimiento se desconoce ello da lugar a que se vulneren los derechos fundamentales de un sector de la población que de por sí se encuentra en una especial de situación de debilidad.

Por ello solicitan que el artículo demandado sea declarado exequible en forma condicionada, en el entendido que también se aplicará lo allí previsto para el caso de los grupos indígenas y las minorías étnicas.

Para el señor Procurador es procedente hacer el condicionamiento solicitado por los actores en su demanda, como quiera que si bien la disposición, con el amparo constitucional del artículo 13 establece una acción positiva a favor de las mujeres, niñas y niños, personas de la tercera edad o con discapacidad que participen en el proceso penal, es decir, de la población más vulnerable dentro del conflicto armado interno, no incorpora allí las minorías étnicas que también son víctimas de éste y hacen parte de ese sector vulnerable, desconociendo así que “es indiscutible que los grupos étnicos tienen un patrimonio cultural que debe garantizar el Estado y que se encuentra expuesto fácilmente en la situación actual de conflicto. Aduce además que el Convenio 169 adoptado por la Conferencia General de la OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, establece la protección de derechos de ese tipo de grupos. Convenio que además, afirma, hace parte del llamado bloque de constitucionalidad.

Ahora bien, cabe recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido la posibilidad de ejercer el control abstracto de constitucionalidad en circunstancias en las que la inactividad del legislador, en lo que corresponde al cumplimiento y desarrollo de la función legislativa, puede afectar o desconocer derechos y garantías superiores, y en esa medida, ser objeto de control jurisdiccional por la vía de la acción pública de inconstitucionalidad. En estos casos, ha dicho la Corte que la presunta infracción de la Constitución proviene de la falta de regulación normativa en torno a materias constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada una específica y concreta obligación de hacer.

No obstante lo anterior, en procura de respetar la autonomía e independencia del Congreso, la misma jurisprudencia ha aceptado que no toda inactividad legislativa puede ser objeto del control constitucional. Así, la Corte ha precisado que el análisis de constitucionalidad sólo tiene lugar, cuando la omisión que se ataca es por esencia relativa o parcial y en ningún caso absoluta.

“Tratándose de la omisión absoluta, es claro que el órgano de control carece de competencia para emitir pronunciamiento de fondo, pues la misma comporta una ausencia total e íntegra de normatividad que, en cualquier caso, impide una confrontación material, objetiva y verificable con el texto de la Carta Política, aspecto que resulta relevante al proceso de constitucionalidad, en cuanto responde a la técnica a partir de la cual éste último se edifica, configura y desarrolla. (...)

Por el contrario, en el caso de la llamada omisión relativa o parcial, la competencia de la Corte Constitucional para proferir decisión de fondo está plenamente justificada, pues aquella se edifica sobre una acción normativa del legislador, específica y concreta, de la que éste ha excluido determinado ingrediente o condición jurídica que resulta imprescindible a la materia allí tratada, o que habiéndolo incluido, termina por ser insuficiente e incompleto frente a ciertas situaciones que también se han debido integrar a sus presupuestos fácticos. (...)”

En es orden de ideas la Corte ha señalado que” la inconstitucionalidad por omisión no puede ser declarada por el juez constitucional sino en relación con el contenido normativo de una disposición concreta, que por incompleta resulta ser discriminatoria.

La jurisprudencia ha identificado a su vez una serie de presupuestos para que prospere una demanda por omisión legislativa relativa, a saber (i) la existencia de una disposición frente a la cual se predique la omisión; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado con el fin de dar un trato idéntico o similar a situaciones expresamente contempladas en él (iii) que el precepto excluya un ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica que resulte esencial e indispensable para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta Fundamental; (iv) que la exclusión de los casos, ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica carezca de un principio de razón suficiente; (v) que la falta de justificación genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (vi) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador .

A partir de dichos presupuestos procede la Corte a examinar en el presente caso la acusación formulada por los demandantes.

De acuerdo con el artículo 41 acusado que hace parte del Capítulo VII sobre “derechos de las víctimas frente a la administración de justicia” de la Ley 795 de 2005 Tanto los órganos judiciales como las entidades de apoyo técnico y la Procuraduría Judicial para la Justicia y la Paz, tendrán en cuenta las necesidades especiales de las mujeres, de las niñas, niños, personas mayores de edad o con discapacidad que participen en el proceso. Es decir que existe efectivamente una norma de la cual se predica la omisión que los demandantes hacen consistir en no haber incluido a las poblaciones indígenas dentro del listado de personas respecto de las cuales se deberán tener en cuanta sus necesidades especiales. Dicha exclusión no encuentra justificación pues al haber enunciado el legislador caso especiales merecedores de protección, no se ve cual fue la razón para no incluir a los pueblos indígenas. Ahora bien dado que presupuesto indispensable para entender o no configurada dicha omisión, consiste en que exista una obligación específica

impuesta por el Constituyente que se este incumpliendo por parte del Legislador, debe la Corte examinar si en este caso ese requisito se da pues de lo contrario la referida omisión no se configuraría.

Al respecto ha de tenerse en cuenta igualmente que para efectos del control de constitucionalidad además de las disposiciones constitucionales resultan relevantes una serie de textos internacionales que conforman lo que se ha denominado el bloque de constitucionalidad -por ser textos de derechos humanos ratificados por el Congreso que no pueden ser suspendidos durante los estados de excepción- y en este sentido solo si de una norma constitucional o de una norma internacional que este incluida en dicho bloque de constitucionalidad se desprende una obligación para el legislador que en este caso se esté incumpliendo podría entenderse configurada la omisión alegada.

Los demandantes al respecto invocan tanto el artículo 7 de la Constitución como el Convenio 169 de la OIT .

En relación con artículo 7 de la Constitución según el cual “el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana” debe señalarse que del mismo no se desprende una obligación específica que pueda invocarse en este caso concretamente en materia de “derechos de las víctimas frente a la administración de justicia” y concretamente de atención de necesidades especiales de las comunidades indígenas.

Debe entonces examinarse si dicha obligación específica se encuentra establecida en el Convenio 169 de la OIT. Previamente empero debe dilucidarse si dicho Convenio y concretamente las obligaciones que en el puedan establecerse constituyen disposiciones de aquellas que por referirse a tratados y convenios de derechos humanos ratificados por el Congreso y que prohíben su limitación en estados de excepción interan el bloque de constitucionalidad, pues solamente en ese caso ellas podrían ser tomadas en cuenta como referente de control para efectos del examen de constitucionalidad de la disposición acusada.

Al respecto la Corte constata que el Convenio 169 de la OIT se encuentra dentro de aquellos textos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por el Congreso. En efecto dicho texto internacional fue aprobado mediante la Ley 21 de 1991 y en el se contienen diferentes disposiciones relativas a los derechos humanos reconocidos a los pueblos indígenas. Empero ninguna de sus disposiciones prohíbe la suspensión de las mismas en los estados de excepción. Tampoco este figura dentro de los textos a que alude el artículo 4 de la Ley estatutaria de Estados de excepción como aquellos que no pueden ser objeto de suspensión.

Si bien la Corte ha señalado que dicho Convenio constituye en armonía con el artículo 93 superior claramente criterio de interpretación de los derechos y deberes señalados en la Constitución y en materia de acciones de tutela ha incluso afirmado que para esos efectos se integra al bloque de constitucionalidad -particularmente en lo relativo al derecho a ser consultados- es claro que por tratarse de una norma que puede ser suspendida durante los estados de excepción no puede ser tomado como referente de control en materia de control abstracto de constitucionalidad A ello debe sumarse que de su texto no se desprende tampoco una obligación específica para el Estado en relación con la materia concreta a que alude el artículo acusado.

Desde esta perspectiva, encuentra la Corte que ante la ausencia de uno de los presupuestos necesarios para poder entenderse configurada una omisión

relativa del Legislador -específicamente la existencia de una obligación constitucional concreta que se esté incumpliendo- no puede entenderse configurada dicha omisión en el presente caso.

Así las cosas el cargo formulado en contra del artículo 41 de la Ley 975 de 2005 por la presunta configuración de una omisión legislativa no está llamado a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

6.2 El análisis de los cargos que aluden a la eventual vulneración del