Análisis Constitucional y Legal

El tratadista JIMÉNEZ de Azúa en su obra denominada ‘‘Lecciones de Derecho Penal’’, expresa que la historia de esta clase de defensa ha sido hecha con detalle, y se han analizado sus antecedentes en Roma, entre los bárbaros y en el derecho canónico, donde estuvo demasiado restringida por la interpretación cerrada de la exigencia de maderamen inculparae tutelae.

Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos expresa, junto al derecho a la presunción de inocencia, que toda persona acusada de un delito tiene derecho a un juicio público en el que le hayan asegurado el debido proceso y todas las garantías necesarias para su defensa.

La inviolabilidad del derecho a la defensa se encuentra consagrada en la Constitución de la República del Ecuador (2008) artículo 76 numeral 7 literal a) el cual establece que:

‘‘Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento’’, es decir, que se garantiza el derecho a la vida, el honor, buen nombre

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los cuales no pueden ser negados ni vulnerados tiene que haber cumplido principios constitucionales y procesales establecidos en nuestra Constitución y en el Código Orgánico Integral Penal artículo 11numeral 6 el que se establece lo siguiente: ‘‘A ser asistido por un defensor público o privado antes y durante la investigación, en las diferentes etapas del proceso…’’ (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

De esta manera se puede ver que el derecho a la defensa es fundamental aunque exista prueba que involucre al sospechoso, procesado y acusado en la comisión de un delito. El estado protege el derecho a la inocencia de todas las personas del derecho hasta que no haya sentencia condenatoria.

Es requisito indispensable que en toda sentencia se declare, sin embargo puede estar ausente el involucrado en un delito en cualquier grado de participación ya sea autor o cómplice, pero no puede desarrollarse ningún proceso sin la presencia del abogado defensor sea privado o público. (ARROYO, 2002)

El derecho de defensa, es entonces, la facultad que tiene el procesado o acusado para defenderse ante los juzgados y tribunales de garantías penales, en contra del ofendido o víctima de un delito; en base a las normas concedidas por la Constitución de la República del Ecuador y el Código Orgánico Integral Penal.

La defensa material es propia del sujeto pasivo del delito, y esta a su vez puede ser activa o pasiva; la primera es cuando se apresta a ser escuchado por la otra parte procesal y en especial por los juzgadores; y la segunda es cuando se acoge al derecho al silencio. Las versiones del imputado, más que un medio de prueba, es un medio de defensa. Es didáctico precisar que existen dos clases de defensa: la material y la técnica.

29 f) LA METODOLOGÍA

Se utilizarán los siguientes métodos:

Deductivo – Inductivo.- Lo que permitirá extraer, a partir de determinadas observaciones o experiencias particulares, un principio general implícito con respecto al principio universal de equidad. En este caso se permitirá establecer las bases necesarias para la propuesta de análisis jurídico en la que se evidencia la inaplicación del principio de igualdad en el juzgamiento del delito de violación entre adolescentes, vulnera el derecho a la defensa del actor y proponer alternativas para su debida aplicación a fin de garantizar su aplicación.

Analítico – Sintético.- La aplicación de este método permitió realizar una auténtica valoración sobre adolescentes juzgados por delitos sexuales, por violación a mujeres menores de 14 años, en cuyo juzgamiento la alegación del consentimiento de la supuesta víctima, como lo dispone el COIP, no tiene relevancia y los jueces de adolescentes en conflicto con la ley penal lo acogen de forma fría y cruel, Pero tiene que hacerlo porque eso está determinado en la ley, ya que se les prohíbe interpretarla, deben regirse en forma literal al ley; con ello se ha logrado analizar verdaderas conclusiones sobre la presente investigación.

Histórico - Lógico.- Se empleará este método porque se necesita para el análisis acerca de los antecedentes históricos, los conceptos legales y los hechos.

Técnica de Investigación.- Análisis de casos

ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO No. proceso: 1664-2015

Víctima: A. L. Ch. S. (13 años)

Denunciado: Erwin Segundo Chonillo Ganchozo (15 años)

Delito: Contra la integridad sexual y reproductiva Art.171 inciso primero numeral 3 del Código Orgánico Integral penal en concordancia con el Art.175 num. 5 ibidem.

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Para proteger la identidad del adolecente participante se empleará las iniciales E.S.CH.G, como se mencionó al joven de 15 años se lo señala como infractor en el caso de violación de la adolecente A.L.CH.S de 13 años 11 meses, el joven fue denunciado por la abuela paterna de la presunta víctima.

El supuesto delito se descubre cuando la señora llegó a su domicilio y observó un comportamiento diferente en su nieta, la preocupación la motivó a trasladarla a una casa de salud, durante el reconocimiento médico le diagnostican a la joven un hematoma en labio mayor de la vulva con una laceración, además estaba sangrando, según la historia clínica las lesiones tenia de 3 a 4 días de evolución y obstruía el introito vaginal (producto de acceso carnal), es decir tenia cerrada la vagina, por lo que fue necesario que se le realice una cirugía ginecológica para abrir el hematoma y de drenen los coágulos de sangre, luego le recetaron antibióticos para su evolución.

Bajo las circunstancias presentadas, la abuela de la afectada se entera que su nieta había sido víctima de un supuesto abuso sexual por parte de un amigo de ella, interponiendo la respectiva denuncia contra el presunto agresor acusando a E.S.CH.G del delito de violación, luego de ello el adolescente fue detenido por las autoridades pertinentes.

El chico que presuntamente había violado a la adolescente (victima), es un estudiante becado, con excelentes notas, que no presenta problemas de conducta, y era pareja sentimental de la chica, teniendo su consentimiento para realizar el acto sexual, el joven nunca obligo a la chica a mantener relaciones sexuales no consentidas, no utilizo engaños para llevarla hasta una casa vacía, lugar donde la desnudo bajándole el pantalón y la penetró con su miembro viril; cuando se presentan las declaraciones de las partes, se conoció cómo había sucedido el hecho, verificando que la misma adolescente había accedido a mantener relaciones sexuales con el joven imputado, y que para tal acto se habían puesto de acuerdo en acudir al sitio mencionado para consumar el acto sexual, e incluso se supo que ella llevó un preservativo para según su versión no quedar embarazada

Desde el inicio la adolescente dio su consintió para mantener relaciones sexuales con E.S.CH.G. el acusado nunca la engaño y ambos quedaron de acuerdo en encontrase en

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una casa vacía, la cual no pertenecía a ella ni a él; sin embargo este consentimiento que no es aceptado por la ley.

Pero no es menos cierto que un adolescente de 15 años, el cual desconocía que mantener un actos sexual mantenido con una menor de edad constituye un delito penal, no se encuentra preparado civilmente para conocer el ordenamiento jurídico donde se señala que el acto constituía un delito, por lo tanto no existió el dolo ya que el joven nunca tuvo la intención de causar daño a la adolescente, cabe mencionar que la ley determina que para que un acto se convierta en delito debe existir dolo de por medio.

Se debe considerar que no existió violencia de por medio, la casa donde se suscitó el hecho no se encontraba cerrada, por lo tanto si la joven no hubiera querido mantener relaciones sexuales con el joven imputado, hubiera bajado de dicha casa, cosa que no se dio, además ella llevó un preservativo, estos hechos demuestra que existió consentimiento.

Sin embargo la adolescente aún no se encontraba en edad para dar un consentimiento válido, debido a que al momento de darse la infracción tenía la edad de 13 años 11 meses, por lo tanto le faltaba solo un mes para según la ley, poder consentir con quien mantener relaciones sexuales. Para el delito sexual sin que exista violencia o dolo se necesitan dos personas y en este caso ambos consintieron en mantener la relación sexual. La adolescente no se resistió, ella conocía las consecuencias de mantener relaciones sexuales, sin embargo accedió de manera libre y voluntaria. Y para que el acto de violación sea considerado como tal debe contener dolo o culpa.

Por su parte la Fiscalía ha demostrado que existió acceso carnal entre el adolescente y la victima (adolescente mujer) y que fue un hecho libre y voluntario. Es preciso mencionar que Art. 34 del Código Orgánico Integral Penal (2014), señala que una persona puede ser considerada responsable penalmente cuando es imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta”, pese a ello la Fiscalía acusó al adolescente del delito de violación establecido en el Art. 171 primer inciso, numeral 3 del Código Orgánico Integral Penal la cual indica que existe violación cuando la víctima es menor de 14 años, y solicito una medida socio educativa contemplada en el Art. 385 numeral 3 del Código de la Niñez y Adolescencia por el tiempo de seis años. La defensa se ratificó

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en su pedido que el adolescente no ha cometido delito alguno por cuanto no existe dolo, y hubo consentimiento por parte de la adolescente.

Realizada la audiencia, la Fiscalía en la etapa de prueba determinó la materialidad de la infracción con la valoración de la médica legista, quien indicó en su diagnóstico que la menor fue abusada sexualmente, con ello la Fiscalía demostró la responsabilidad del adolescente en el delito de violación.

La fiscalía señaló a E.S.CH.G como autor del delito en contra de la adolescente A. L. Ch. S. debido a que ella tenía la edad de 13 años 11 meses cuando se consumó el acto sexual, por lo se incurrió en el delito tipificado en el Art. 171 primer inciso, numeral 3 del Código Orgánico Integral Penal.

Sin embargo no se consideraron las pruebas presentada por parte de la defensa del adolescente, una de ella la declaración de la abuelita de la adolescente la cual manifestó que su nieta le había confesado que la relación sexual fue voluntaria.

También se menospreció la declaración de los profesionales médicos que atendieron en primera instancia a la adolescente y de aquellos que participaron como testigos en este proceso, estos coincidieron en manifestar que en ningún momento A.L.CH.G ha pasado por depresión, pérdida de apetito, o una situación de triste por este evento, o algún síntoma o comportamiento típico de las personas que han sido violadas, tan solo se notó que tenía un poco de vergüenza, pero ese sentimiento era algo natural en personas que inician su vida sexual a temprana edad. Los testimonios de los profesionales fueron similares y podría decirse que eran a favor del adolescente.

Los Arts. 25 y 26 del Código Orgánico Integral Penal indican que un acto para que sea considerado como delito debe reunir dos requisitos indispensables que son la tipicidad y el dolo. En sus versiones los adolescentes han manifestado que lo hicieron de manera voluntaria y con el testimonio de la cámara de Gessel se determinó que el hecho ocurrió fuera de una casa y dentro de ella, A.L.CH.S manifestó que no estuvo encerrada, y que tampoco se resistió a mantener la relación sexual. El Art. 171 del COIP es claro, en este hecho no hay dolo, el adolescente no tuvo la intención de daño, además ambos son adolescente uno de 15 y otra de 13 años 11 meses. Se dice que la adolescente no tiene la

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capacidad civil necesaria para decidir sobre el acceso carnal, la adolescente tenía 13 años 11 meses a un mes de poder decidir si desea o no tener acceso carnal.

El presunto victimario también es adolescente y aun no cumple 18 años, no existió por parte del adolescente infractor la intención de causar daño y viceversa. Para el delito sexual sin que exista violencia o dolo se necesitan dos personas y en este caso ambos consintieron en mantener relación sexual, si la adolescente se hubiere resistido, hubiese bajado de ese lugar donde no estaba encerrada. Si esto es delito la víctima colaboró. La menor conocía las consecuencias de tener relación sexual, el adolescente indicó que en algún momento ella llevó un preservativo para no quedar embarazada estaba previniendo, esto fue de manera libre voluntaria espontánea, además el adolescente colaboró eficazmente en las investigaciones así como sus representantes.

Conclusiones Parciales

Este proceso es un precedente que evidencia que dentro de las pruebas testimoniales el testimonio de la menor es irrelevante, es tal la irreflexión de los legisladores que no prevén el riesgo que someten a los adolescentes cuando este hecho es libre y voluntario.

En esta sentencia dictada en contra del adolescente E.S.CH.G queda claro que la jueza de adolescentes está en conflicto con la ley, en ningún momento aplico al imputado varón el principio de igualdad con el que cuentan ambos adolescentes, ya que tanto varón y mujer otorgaron su consentimiento y al ser menores de edad, poseen tienen las mismas garantías, derechos, nivel de madurez, y que ambos adolecen de criterio formados, por lo tanto el juez constitucional al momento de resolver motivadamente su decisión de sancionar debía declarar inocente al adolescente, presunto agresor, aplicando directamente el principio de igualdad.

Al momento de resolver no se tomó en consideración el testimonio de la adolescente, ya que ella como su abuelita paterna declararon que el acto sexual fue consentido, la condición fisiológica vaginal de la adolescente trajo complicaciones que llevaron a una cirugía ginecológica sin embargo al momento de llevar a cabo el acto sexual no existió violencia ni dolo por parte del adolescente, por lo tanto no se aplicó lo que establece la ley y el derecho para que el acto sea declarado como delito de violación.

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En el caso expuesto (Causa Penal N° 1664-2015), no debería existir sanción para A- L.C, ya que esta solo debería cuando el consentimiento se encuentre viciado o sea inexistente, de tal modo que no se transgreda la libertad sexual del adolescente consagrada en la Constitución.

Presentada en el estudio de caso, se evidencia que la supuesta víctima era menor de 18 años por lo tanto ante la ley no podía dar su consentimiento para la relación sexual, sin embargo el presunto victimario también es menor de edad y según la misma ley tampoco está facultado para dar su consentimiento para el acto sexual, entonces la pregunta que queda en el aire es ¿Por qué se señala solamente al adolescente varón como culpable y no a la mujer, si ambos se encuentran en igualdad de condición?.

Aquí se evidencia la violación a otro principio fundamental, la igualdad, derecho consagrado en el Constitución del Ecuador, el numeral 4 de su Art. 66 establece el “derecho a la igualdad formal igualdad material y no discriminación”, este derecho se transgrede cuando se da un trato diferenciado a los menores de edad, en el caso estudiado ocurre en las siguientes situaciones:

Cuando la ley no se reconoce el consentimiento otorgado por la adolescente A.L.CH.G al momento del acto sexual con A-L.C.

Cuando se dictaminó que A.L.CH.G es culpable de violación a pesar que este también es menor de edad y el Art. 175 del Código Orgánico Integral Penal establece que cuando se presuma de delito sexual, el consentimiento dado por un menor de 18 años es irrelevante. En otras palabras el adolescente también dio el consentimiento para el acto sexual, por lo tanto este es invalido, por ello también debería sancionarse también a A.L.C. por mantener relaciones con un menor de edad, algo que suena totalmente grotesco.

35 g) PROPUESTA

DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO DONDE SE DETERMINE QUE LA NO APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE VIOLACIÓN ENTRE ADOLESCENTES, PARA GARANTIZAR EL DERECHO A LA DEFENSA DEL ACTOR Y PROPONER ALTERNATIVAS PARA SU DEBIDA APLICACIÓN.

ANTECEDENTES

La ley penal castiga, en diversas hipótesis, las relaciones sexuales con personas menores de edad, incluso en casos en que ellos han prestado su consentimiento para tales relaciones. En el pasado, el castigo penal de tales relaciones parece haber servido más bien a la protección de la moral de la época y del poder monopólico del padre de familia para decidir sobre la sexualidad de sus hijos de una forma eficiente para los intereses de la familia que encabezaba (sobre todo, para promover alianzas matrimoniales convenientes).

En las leyes penales actuales, todavía puede apreciarse la atención a los intereses familiares cuya protección se encomienda al padre (o a ambos padres), si bien junto a la protección de los intereses del menor de edad, todo ello bajo el tópico de la “incapacidad de consentimiento sexual”.

Una justicia rápida y eficaz es el deseo de todo Estado, ya que tratan de brindar la seguridad que la ciudadanía exige diariamente cuando han sido víctimas de delitos, es así que después del 2008 con la entrada en vigencia de la constitución, en Ecuador surge una nueva etapa en materia de derechos fundamentales, que ha permitido una mayor accesibilidad de las personas al aparato judicial y especialmente en la entidad que tiene el deber de salvaguardar los intereses y la supremacía de la constitución como es la Corte Constitucional del Ecuador, quien ha tenido en sus manos el poder de direccionar los temas de mayor trascendencia de la convivencia de sus conciudadanos, como reconocer y garantizar la efectiva protección estatal en temas tan delicados como son: la pluralidad, la igualdad, la libertad, la salud y la vida entre otros derecho denominados fundamentales.

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Incorporando a nuestros estamentos de justicia nuevos procedimientos y es asi que encontramos al procedimiento abreviado como un medio alternativo para juzgar puesto que se estaría aplicando los principio de celeridad y economía procesal, bajando de esta ,manera la carga procesa que tienen los funcionarios públicos al momento de actuar.

El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, dispone que el consentimiento sexual de las personas menores de 18 años sea irrelevante, por lo tanto permite sancionar a las personas a la pareja sexual del o la menor de edad en delitos de índole sexual incluyendo la violación, sin embargo no distingue entre autores menores y mayores de edad.

La Constitución del 2008, declara a Ecuador como un Estado Constitucional de Derecho y Justicia, en base a ello el juez deja de ser simplemente un ejecutor de la ley y se convierte en un encargado de garantizar el cumplimiento de los derechos humanos, sin embargo existen normas que vulneran derechos, no solo del autor, sino también de la presunta víctima, entre ellos el derecho a la libertad, el libre desarrollo de la personalidad y los derechos sexuales y reproductivos, lo que estas normas pueden caer en la inconstitucionalidad.

DESARROLLO

El Art. 175 del Código Orgánico Integral Penal en su numeral 5 establece que cuando se trata de delitos sexuales, el consentimiento dado por un menor de 18 años es irrelevante, este enunciado demuestra que al momento de elaborar el cuerpo legal mencionado, no se consideró o por lo menos no se realizó un análisis profundo de todos los supuestos que pudieran darse; esto es ratificado por Altamirano al indicar que “ se optó por lo más