Análisis de las distintas posiciones teóricas Derecho comparado

1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas Derecho comparado

Legislación Colombiana

“El artículo 310 del Código Civil estipula las causales que dan lugar a la suspensión de la Patria Potestad, y que son:

1. Demencia

2. Mala administración de los propios bienes 3. Ausencia prolongada de uno de los padres

Mientras que el artículo 315 Código Civil establece las causales que dan lugar a la pérdida de la Patria Potestad, a saber:

1. Maltrato del hijo 2. Abandono del hijo 3. Depravación

4. Haber sido condenando el padre a pena privativa de la libertad superior a un año.

Cualquier consanguíneo del menor ya sea cualquiera de los padres, abuelo, tío, etc., están facultados para iniciar el Proceso de Suspensión o Perdida de la Patria Potestad, de igual forma lo puede hacer el juez de oficio o el defensor de familia

25

Respecto de la revocatoria de la patria potestad, esta es aplicable en los casos de suspensión, ya que la pérdida de la patria potestad es indefinida.

Así mismo se observa que en el Código Civil Colombiano se establece las causas de extinción de la patria potestad, que son las que señala el Artículo 169

“La patria potestad se acaba:

1. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.

2. Por la emancipación. 3. Por la adopción del hijo”.

Legislación de Chile.

“Art. 267. La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce, por ser menor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.

En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.

Art. 268. La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, caso en el cual la suspensión se producirá de pleno derecho.

El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión.

La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. (Código Civil Chileno)

Para el caso de la privación de la patria potestad en la Legislación Chilena, esta se encuentra establecida como emancipación judicial, ya que es en este articulado en donde se determina las causales por las que se priva la patria

26

potestad, teniendo estas el carácter de irrevocable; lo que en buen romance significa que a diferencia de la legislación Ecuatoriana, una vez decretada la privación de la patria potestad esta es indefinida.

Dichas causales de emancipación judicial son las que están determinadas en el art. 271 del Código Civil y son las siguientes:

1.º Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;

2.º Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente;

3.º Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y

4.º En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.

La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

A continuación se detalla el criterio de varios autores nacionales y extranjeros respecto de la patria potestad.

“el conjunto de derechos y deberes naturales que tienen los padres legales sobre sus hijos menores no emancipados y cuya finalidad es el desarrollo y protección legal de los derechos de la familia, del niño y del menor consagrados en la Constitución Política, en los tratados internacionales ratificados por Colombia y en las leyes nacionales” (Gómez Hernán, 1994)

“En general, la patria potestad es un régimen de representación legal que los padres ejercen sobre sus hijos menores de edad, no emancipados. Y es un régimen más de carácter patrimonial, cuyo origen es el derecho positivo, esto es, es de creación legal”.( Parra V. Jorge, 2008)

27

“Conjunto de derechos y obligaciones que tiene el padre y la madre sobre sus hijos menores no emancipados” (Larrea H. Juan, 2006)

“La privación de la patria potestad así como su exclusión, suspenden las facultades de los padres, respecto del hijo no así sus deberes. La exclusión puede operar cuando el progenitor ha sido condenado sentencia penal firme, a causa de las relaciones a que obedezca la generación; por haberse determinado la filiación contra la oposición del o de los padres. La privación se produce por sentencia en firme dictada en proceso al respecto al incumplirse gravemente los deberes inherentes a la patria potestad”. (Espasa siglo XXI)

La adopción en otras Legislaciones

Esta institución fue establecida por primera vez en Francia por Decreto-ley del 29 de julio de 1939, modificado en 1941, 1949, 1958 y 1963. Creaba un vínculo entre los legitimantes y el legitimado similar al legítimo, y sólo podía ser pedida por cónyuges no separados y con relación a niños de corta edad (primero se fijó en cinco años y luego en siete), cuyos padres hubieran fallecido, fuesen desconocidos o los hubiesen abandonado. Suprimía todo lazo con la familia de sangre, excepto los impedimentos de consanguinidad, y era irrevocable. Fue sustituida por la adopción plena en la reforma de 1966.

En la República Oriental del Uruguay fue introducida por la Ley 10.674, del 20 de noviembre de 1945; en Chile por la Ley 16.346 de 1965, y en Brasil por Ley 4655, también de 1965. Estas leyes mantienen los impedimentos matrimoniales con la familia de origen -y, además, la chilena los derechos patrimoniales del adoptado con relación a ella, especialmente el hereditario y alimentario-, pero fijan reglas tendientes a mantener un absoluto secreto acerca de la adopción, ya que el legitimado es inscrito en los registros del estado civil como hijo legítimo denunciado fuera de término. Sólo pueden solicitarla matrimonios, y es irrevocable.

28

En Bélgica se la introdujo, con la denominación de legitimación por adopción, por ley del 21 de marzo de 1969. El secreto que impone no es absoluto sino relativo, mediante una norma según la cual se prohíbe expedir testimonios de las actas del estado civil que daten de menos de cien años atrás, salvo que sean solicitadas por las autoridades públicas, la persona a quien conciernen, su cónyuge, su representante legal, sus ascendientes, descendientes o herederos, o quien justifique un interés familiar, científico u otro interés legítimo. En los demás casos, deben expedirse extractos en los cuales no resulta si la filiación es de sangre o adoptiva

1.3.- Valoración Crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.

Se considera importante que el texto del código debería expresar de manera más específica las causas de la limitación de la patria potestad ya que el artículo resulta muy generalizado, pues son muchas las circunstancias en las que se puede ver afectado el interés superior del niño, y si la ley no establece expresamente esas limitaciones, se puede caer en el abuso por un lado, o por otro lado, se dejaría de limitar por causas que si ameritan

“La restitución de la patria potestad entonces está sujeta a dos condiciones: 1. Que el progenitor que desee revertir la limitación, suspensión o privación de la patria potestad debe probar que han variado las circunstancias que motivaron el decreto o resolución judicial; y, 2.- Que previo a resolver lo pertinente, el Juez oiga al menor de edad, cuya opinión deberá tomarse en cuenta de acuerdo al grado de madurez que tenga. Así también si el Juez considera la probabilidad de sustituir la suspensión o privación de la patria potestad, como requisito previo deberá consultar con el niño, niña o adolescente. Tanto la restitución como la sustitución de la patria potestad, debe declararse a petición de parte. El Juez no se halla facultado para actuar por iniciativa propia; siempre debe actuar a petición de parte”. (Albán Y. Ernesto, 2003)

29

De la restitución de la patria potestad “este es un derecho constitucional y legal y en todo caso permite por un lado, poner en práctica y ejercitar el derecho a tener una familia y la convivencia familiar, y a ejercer derechos y deberes recíprocos en la relación parental, y sobre todo el derecho de la reagrupación familiar sostenida también por el Código” (Ojeda M. Cristóbal)

1.4.- Conclusiones parciales del capitulo

El presente capitulo muestra las bases teóricas de la investigación, las cuales han sido tomadas de autores nacionales y extranjeros y teniendo en cuenta legislaciones de otros países, lo cual permite hacer análisis comparativos entre una y otra; se puede notar la diversidad en los criterios así como las distintas posiciones teóricas sobre el tema planteado. Con las cuales se ha dado respuesta a la pregunta científica planteada, ya que como se observa en las Legislaciones comparadas la figura de la patria potestad cuando se pierde; de hecho no puede ser restituida.

30

CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA