UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESÍS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
“PROHIBICIÓN DE RESTITUCIÓN DE PATRIA POTESTAD EN CASO DE ADOPCIÓN”
AUTORA:
GRICELDA JUNCO SALAZAR
TUTORA:
AB. PATTY DEL POZO FRANCO
II
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Ab. Patty del Pozo Franco, en calidad de Tutora de Tesis, designada por disposición de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, certifico que la Srta. Gricelda Junco Salazar, ha culminado con su trabajo investigativo previo a la
obtención del título de Abogado, con el tema: “PROHIBICIÓN DE RESTITUCIÓN
DE PATRIA POTESTAD EN CASO DE ADOPCIÓN”; quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba el mismo.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada la sustentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
Babahoyo, 07 de Enero del 2016.
Atentamente,
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
Yo, Gricelda Mariana Junco Salazar, con cédula de ciudadanía N°120435899-6 por mis propios derechos legales DECLARO que el presente trabajo investigativo,
el mismo que se refiere al “PROHIBICIÓN DE RESTITUCIÓN DE PATRIA
POTESTAD EN CASO DE ADOPCIÓN”, ha sido realizado bajo mi responsabilidad y tomando las medidas necesarias para que los temas investigados, ideas, recomendaciones, etc., sean de mi autoría.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Babahoyo, 07 de Enero del 2016.
Atentamente,
IV
DEDICATORIA
La presente tesis está dedicada a Dios, quien supo guiarme por el buen camino, darme fuerzas para seguir adelante y no desmayar en tos problemas que se me presentaban, enseñándome a encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el intento y gracias a él he logrado concluir mi carrera, a mis padres: Magdalena Salazar y Ricardo Junco, ya que ellos siempre estuvieron a mi lado brindándome sus consejos cuando más los necesitaba para hacer de mí una mejor persona siendo mi apoyo en todo momento. Depositando su entera confianza en cada reto que se me presentaba sin dudar ni un solo momento de mi inteligencia y capacidad.
A mi Esposo Mariano Ruiz Rodríguez, que aunque no está físicamente sé que desde el cielo siempre me cuida y me guía, por haberme enseñado que con esfuerzo, trabajo y constancia todo se consigue, y que en esta vida nadie te regala nada.
A mi Hijo amado William Ruiz Junco, por ser mi fuente de motivación e inspiración para poder superamos cada día más y así poder luchar para que la vida nos depare un futuro mejor.
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AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Universidad UNIANDES, por haberme aceptado ser parte de ella y abierto las puertas de su seno científico para poder estudiar mi carrera, así como también a los diferentes docentes que brindaron sus conocimientos y su apoyo para seguir adelante día a día.
A Dios por permitirme obtener un logro más en mi vida, dándome fortaleza y su incondicional compañía.
A mi familia, que de una u otra forma me brindaron apoyo y colaboración en el proceso de elaboración de este trabajo de grado en toda mi carrera.
A mi tutora de tesis, la Abg. Patty del Pozo Franco por haberme brindado la oportunidad de recurrir a su capacidad y conocimiento científico, así como también haberme tenido paciencia para guiarme durante todo el desarrollo de la tesis.
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ÍNDICE
CARÁTULA I
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS III
DEDICATORIA IV
AGRADECIMIENTO V
ÍNDICE VI
RESUMEN EJECUTIVO IX
SUMMARY EXECUTIVE X
ANTECENTES DE LA INVESTIGACIÓN 1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 2
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA 2
OBJETO DE ESTUDIO Y CAMPO DE ACCIÓN 2
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN 2
OBJETIVOS 2
IDEA A DEFENDER 3
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA 3
BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA A EMPLEAR 4
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS 4
APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA 5
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO 1.1. DEFINICIONES, ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. 6 1.1.1. CONCEPTO 7
1.1.2. SOBRE QUIEN SE EJERCE LA PATRIA POTESTAD 8
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1.1.4.- SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 9
1.1.5.- PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD 11
1.1.6.- REVOCATORIA DE LA PRIVACIÓN DE LA PATIRA POTESTAD 12
1.1.7.- LA ADOPCIÓN EN EL ECUADOR 13
1.1.8.- PRINCIPIOS DE LA ADOPCIÓN 17
1.1.9.- EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 18
1.1.10.- EL DERECHO DE IDENTIDAD DE LAS PERSONAS 19
1.2.- ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN 20
1.2.1.- LEGISLACIÓN COLOMBIANA 21
1.2.2.- LEGISLACIÓN DE CHILE 22
1.3.- VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE I NVESTIGACIÓN 23
1.4.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO 24
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1.- CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR, RAMA, EMPRESA, CONTEXTO INSTITUCIONAL O PROBLEMA SELECCIONADO PARA LA INVESTIGACIÓN 25
2.2.- DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN 26
RESULTADO DE LAS ENCUESTAS 29
2.3.- PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 38
2.4.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO 47
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN
3.1.- PROCEDIMIENTO DE LA APLICACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LOS
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3.2.- ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS FINALES DE LA INVESTIGACIÓN 48
3.3.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO 49
CONCLUSIONES GENERALES 49
RECOMENDACIONES 50
BIBLIOGRAFÍA 51
IX
RESUMEN EJECUTIVO
La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que tiene los padres hacia sus hijos, partiendo de aquel concepto se considera que la restitución de la patria potestad debe ser analizada por los jueces antes de ser concedida más aun cuando se ha puesto a los niños en una situación de adopción, se considera la necesidad e importancia de que se prohíba la restitución de la patria potestad en el caso de adopción.
La metodología aplicada es cuali-cuantitativa con predominio de lo cuantitativo, se aplicó el método inductivo- inductivo, analítico, y descriptivo; como técnica de investigación se utilizó la encuesta y se validó la propuesta a través del criterio de expertos.
La línea de investigación se enmarca en los Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
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SUMMARY EXECUTIVE
Parental authority is the set of rights and obligations of parents towards their children, based on that concept is considered that the restitution of parental rights should be analyzed by the judges before being granted more so when children put in an adoption situation, considering the need and importance of the restitution of parental authority in the case of adoption it is prohibited.
The methodology is qualitative and quantitative predominance of the quantitative with the inductive, analytical and descriptive inductive method is applied; as survey research technique was used and the proposal was validated through expert judgment.
The research is part of the challenges and prospects for civil, agricultural and family legal relations. His impact on contemporary society.
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INTRODUCCIÓN
La presente investigación, va dirigida para conocer la prohibición de restitución de patria potestad en caso de adopción, las opciones de acuerdo a la legislación de cada país.
En la primera parte denominado Antecedentes de la Investigación en el que se da a conocer cuáles fueron los antecedentes que motivaron para la realización de esta investigación, esto es el planteamiento del problema, también en este capítulo consta el problema formulado, aquí se especifica qué problema se ha estudiado, para lo cual se ha establecido un objetivo general y objetivos específicos, y finalmente se da a conocer la justificación y la importancia de este trabajo investigativo.
En el Primer capítulo denominado Marco Teórico, consta la información que se ha podido obtener de la legislación ecuatoriana y doctrina que se relaciona con el problema investigado. Se refiere a conocer las normativas en cuanto a la patria potestad y la posibilidad de restitución, en caso de haberla perdido.
En el Segundo Capítulo denominado Marco Metodológico se realiza la comprobación de las hipótesis en base al procesamiento e interpretación de los resultados obtenidos en el desarrollo de esta investigación para lo cual se han utilizado los métodos deductivo, analítico y descriptivo, mientras que la técnica que se utilizó fue la encuesta a través del cuestionario.
En el Tercer Capítulo se establece la validación, conclusiones y recomendaciones realizadas de conformidad a los resultados obtenidos de la investigación realizada.
Antecedentes de la Investigación
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propuesto, ya que contribuyen con el desplazamiento de mejores y más ideas importantes, para el desarrollo de la presente investigación.
Así mismo se revisó en el CEDIC, Centro de Investigaciones de la Universidad UNIANDES, y no se han encontrado temas relacionados con el propuesto, lo cual permite realizar una mejor visualización del problema.
Planteamiento del problema
El Código Orgánico de la Niñez y adolescencia establece normativa para limitar, suspender o privar de la patria potestad, por diversas razones, en lo que respecta a la privación de la patria potestad se establece además de las causas por las que se puede privar, que en caso de que ambos padres sean privados de la misma, o de que no existan familiares llamados por la ley que puedan ejercer la tutela, se declarará en la misma resolución la adoptabilidad del menor. Por otro lado el artículo 117 del mismo cuerpo legal establece que existe la posibilidad de restitución en el caso de que hallan variado sustancialmente las circunstancias que la motivaron; desde ese punto de vista se considera que existe discordancia en los preceptos legales ya que si se ha ejercido una adopción plena en el menor, durante el transcurso de la privación.
Formulación del Problema
¿La falta de condiciones claras en la norma jurídica de restitución de patria potestad vulnera el principio de interés superior del niño?.
Delimitación del Problema
Espacio: Unidad Judicial de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia de Babahoyo
Tiempo: 2015
Objeto de Investigación: Restitución de patria potestad.
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Identificación de la Línea de Investigación
La línea de investigación se enmarca en los Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivos:
Objetivo General
Determinar en la Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
condiciones claras respecto de la restitución de la patria potestad , en casos de adopción plena
Objetivos específicos
Establecer las bases teóricas para que se establezca de forma clara la prohibición de restitución de la patria potestad en casos de efectuarse la adopción plena.
Examinar las consecuencias que genera la inadecuada tipificación de la restitución de la patria potestad.
Elaborar una propuesta que establezca la excepción para restituir la patria potestad.
Validar la propuesta por el criterio de expertos.
Idea a Defender
Al establecerse la prohibición de revocatoria de privación de patria potestad en casos de niños en situación de adopción, se cumplirá con el principio de interés superior del niño niña o adolescente
Justificación del Tema.
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que en dicha circunstancia el juez/za en la misma resolución declarará la adoptabilidad del niño, niña o adolescente.
El mismo cuerpo legal declara en su artículo 117 que la patria potestad puede ser restituida; es por esta razón que se justifica la investigación ya que se considera que en los casos en que se declare la situación de adoptabilidad del menor y este se encuentre en proceso, se prohíba la posibilidad de restitución; y siendo que el mismo código establece el carácter de irrevocable de la adopción se estaría en una contraposición de ideas.
Afectándose gravemente la estabilidad emocional de los menores y por lo tanto vulnerándose el interés superior del cual gozan todos los niños, niñas y adolescentes.
Breve Explicación de la Metodología a emplear
Esta investigación se aplicará en la ciudad de Babahoyo, Juzgados de la Niñez y adolescencias, año 2015. Dado a las características del estudio se identifican con el estudio de campo, por otra parte es descriptiva ya que existe el propósito de conocer el problema de una manera muy detallada.
En cuanto a la metodología empleada en la investigación se ha aplicado el método inductivo, deductivo y analítico, el método inductivo permitió realizar las observaciones correspondientes a la tratativa en mención, el analítico el cual ha permitido la descomposición de un todo en sus partes en el proceso investigativo . Del mismo modo el método deductivo el cual parte de una proposición general para llegar a lo particular.
El tipo de investigación a utilizarse es la bibliográfica, la cual se realiza en base a libros que facilitan la información requerida en esta investigación, así como la investigación de campo, con este tipo de investigación se tomará contacto directo con la realidad del problema planteado.
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empleados judiciales como jueces y fiscales, que al estar inmersos en la realidad conocen plenamente del tema, y pudieron dar un pronunciamiento del mismo, logrando de esta manera viabilizar la investigación.
Resumen de la Estructura de la Tesis
El informe final de tesis comprende tres capítulos:
El Capítulo I se refiere a la fundamentación teórica que se desarrolla en cuatro epígrafes en donde se trata sobre la patria potestad, sus generalidades, origen; así como de la adopción
El capítulo II Presenta el procesamiento de la información obtenida como resultado de la aplicación de las técnicas de investigación y de los métodos seleccionados para este proceso, se presenta de manera general las cuestiones, los cuadros estadísticos, los resultados y un análisis de cada uno de los ítems planteados, estos datos ayudan de manera representativa al investigador a concluir respecto a la solución del problema planteado.
Finalmente se presenta la propuesta de reforma legal.
El Capítulo III Consiste en la validación de los resultados obtenidos y presentados a un asambleísta principal de la provincia de Los Ríos del actual período legislativo, para su posterior presentación y aprobación en el Pleno de la Asamblea Nacional.
Aporte Teórico y Significación Práctica
Aporte teórico: El aporte teórico de esta investigación lo constituye los diferentes análisis y conclusiones teóricas a las que se arriba en base al problema determinado, ya que de las investigaciones realizadas se aporta con material que servirá de sustento para futuras investigaciones.
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CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.2. Definiciones, origen y evolución de la patria potestad.
El Cód igo Civ il en su r ed acció n ori gi nari a, conc eptu aba a la patria potestad c o mo e l con ju nto de lo s derec hos d e los pa dres res pe cto de las perso nas y b ien es d e s us hijos me nores no e manci pad os. Esta noció n res pon día a l criteri o i mp erante en l a é poca de r edacc ió n de l Códi go, acerc a de la rel aci ón e ntre los p adres y l os hi jos, en v irtud de la cu al éstos no g o za ban d e derech os ante a qué llos, y s e re ducía a su míni ma expres ión la p osi bili dad de rec la mos de pr otecc ión y amparo, p ues l o det ermin ante, en la estructura d el gr upo fa mi liar, era la v olunta d del p adre de fa milia.
Los co ncept os ca mbiar on, e n v irtud d e l a transfor mació n e n l a v ida de l a soci eda d, y e n 19 62 se refor ma n v arias d ispos ic iones , confor me a l a le y 2 56 RO 4 46:4 -VI-70 y p or el DI p ubl ica do e n el RO 78 : 9- II- 62 que introd uce una profund a mo dificac ión a l a n o ci ón d e patria p otestad, ya qu e ésta es consid era da, en v irtud del text o que se mantie ne h asta a hora, h abié nd ose ca mbia do ú nica me nte el articula do, en efect o el Có dig o Civ il de aqu ell a ép oca esta ble ce en su art. 300 qu e la patria potes tad es el co nju nto d e derec hos que tienen los p adres s obre s us h ijos n o e ma ncip ados.( C ódi go Civ il, 1962).
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sobre s us hi jos n o e ma nci pad o s”, es decir el texto del artículo se ma ntien e intacto .
La le gisl ació n proc ura en l a é p oca co nte mpor áne a refor zar los la zos de soli dar ida d famili ar, tan v enidos a men os en parte por cul pa de la mis ma le gisl ació n d isolv ente d e la fa mi lia. Esta so li dari dad f amili ar tiene un a d e s us ex presi on es más p erfectas e n l a or ga ni zac i ón del hogar a base d e la potest ad pat erna.
“Los principales efectos de la patria potestad consisten en el
usufructo d e l os hi jos de famili a, su a d min istració n y la
represe ntaci ón par a que e l hi jo pued a mod ificar sus der echos.
A parte del us ufructo ad mini stración y repr esentac i ón la patria potestad sufre otros efectos sec undar ios e in direct os. Así el que v iv e bajo l a patria p otestad, sigu e el domicil io pater no. El v iudo que tiene hijos ba jo la patria pot esta d no pu ed e v olv erse a cas ar si prev iamente n o prese nta inv entario sol e mn e de los b ien es que ad min istra co n i nterv enció n d e un cur ador. La priv ació n ju dici al de la patria potestad inhabilita para ejercer una guarda”( Larrea Holguín J.2005)
Concepto.
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Josseran d dic e qu e es "el co nj unt o de d erech os qu e la l e y co nfiere al pa dre y a la madre s obre l a perso na y los b ien es de s us hijos me nores o e ma ncip ad os, con e l fin de aseg urar e l cu mp li mi en to de las carg as qu e les i ncu mb e en l o que co nci erne a l sosten i mie nto y a la educ aci ón de d ichos h ijos "( Monro y C. Marco, 20 11)
La patria potestad “es el conjunto de derechos y deberes que el padre y e n su c aso a l a ma dre corr espo nde n e n cu anto a la s personas y bienes de sus hijos menores de edad no emancipados” . (Caba nel las G.).
Según el art. 1 05 del C ódi go O rgánic o de la Ni ñe z y Ad olesc en cia l a patria p otestad no s ola mente es el conj unto d e derec hos sino tamb ién d e obl igac ion es de los padres rel ativ os a sus hijos e hijas no e manci pad os, refere ntes al cu ida do, e ducac ió n, des a rrol lo integra l, d efensa d e d erec h os y. g arantías de los h ij os d e confor mid ad co n -la C onstituci ón y la le y.
A diferenc ia d el C ódi go Civ il en el CONA s e esta blec e n no sola me nte l os d erec hos que tie nen los pa dres s obr e sus hi jos , sino tamb ién las ob lig aci one s qu e estos tie nen, es d ecir es e n este articula do d ond e se deta lla de ma nera más espec ifica e l conce pto de patria pot estad.
Sobre quien se eje rce la patria potestad
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Limitación de la patria potestad
La patria potestad se limita de acuerdo con el art 111 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que textualmente manifiesta “cuando lo aconseje el interés superior del hijo o hija, el Juez podrá decretar la limitación de la patria potestad, respecto de quien o quienes la ejerzan, restringiendo una o más funciones, mientras persistan las circunstancias que motivaron la medida, o por el tiempo que se señale en la misma resolución”.
Suspensión de la Patria Potestad.
La patria potestad se suspende respecto de ambos padres o de uno solo, sin que ello implique su extinción, debido a que puede existir rehabilitación cuando cesa el motivo o causa que la originó. Esta suspensión solo puede ser ordenada por un Juez de familia cuando se determine alguna de las siguientes causales, las cuales se encuentran establecidas en el art. 112 del CONA.
Ausencia injustificada del progenitor por más de seis meses;
Maltrato al hijo o hija, de una gravedad que, a juicio del Juez, no justifique la privación de la patria potestad con arreglo a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 113;
Declaratoria judicial de interdicción del progenitor;
Privación de la libertad en virtud de sentencia condenatoria ejecutoriada;
Alcoholismo y dependencia de substancias estupefacientes o
psicotrópicas, que pongan en peligro el desarrollo integral del hijo o hija; y,
Cuando se incite, cause o permita al menor ejecutar actos que atenten contra su integridad física o moral.
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Suspendida la patria potestad respecto de uno de los progenitores, la ejercerá el otro que no se encuentre inhabilitado. Si ambos lo están, se dará al hijo o hija un tutor.
En términos generales suspensión significa interrumpir, cesar, detener; al hablar de suspensión de patria potestad se entiende que, al existir alguna de las causales que anteceden se podrá proceder de tal forma.
También es importante mencionar que el Código civil establece expresamente que para la procedencia de la suspensión de la patria potestad, se debe estar a lo preceptuado en el Código de la niñez y Adolescencia.
La definición aportada por el Dr. Fernando Albán, así como su acertado comentario respecto de las causales de suspensión se transcribe a continuación “Ensayando una definición de suspensión de la patria potestad sostenemos que es la interrupción de los derechos y obligaciones que tienen los progenitores sobre sus hijos no emancipados. Las causales primera, segunda, tercera quinta y sexta de suspensión de patria potestad me parecen acertadas. No así la causal cuarta que me parece inhumana y sin ningún sentido solidario. Ningún progenitor por más que se crea intocable, con influencia política, social o económica, se halla exento de ser alguna vez procesado penalmente y sufrir una condena, no solamente por infracciones de acción pública de instancia oficial y de instancia particular, sino por infracciones de acción privada que doctrinariamente hablando son consideradas menos que menores como el estupro perpetrado en una mujer mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, la injuria calumniosa y la no calumniosa grave, los daños ocasionados en propiedad privada, excepto el incendio, la usurpación, la muerte de animales domésticos o domesticados y el atentado al pudor de un mayor de edad…”(Albán E. Fernando, 2003)
Perdida de la Patria Potestad.
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El Código Civil respecto de la perdida de la patria potestad manifiesta que se deberá atener a lo establecido el CONA.
Es importante manifestar la importancia de estudio respecto de la pérdida de la patria potestad, ya que está íntimamente relacionada con la problemática establecida en este trabajo de investigación, pues es en el articulado del CONA en donde se origina; y en efecto la redacción del artículo es la que a continuación se transcribe:
“Art. 113.- Privación o pérdida judicial de la patria potestad.- La patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o ambos progenitores, en los siguientes casos:
1. Maltrato físico o psicológico, grave o reiterado, del hijo o hija; 2. Abuso sexual del hijo o hija;
3. Explotación sexual, laboral o económica del hijo o hija; 4. Interdicción por causa de demencia;
5. Manifiesta falta de interés en mantener con el hijo o hija las relaciones parentales indispensables para su desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses;
6. Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria potestad; y,
7. Permitir o inducir la mendicidad del hijo o hija.
Privado uno de los progenitores de la patria potestad, la ejercerá el otro que no se encuentre inhabilitado. Si ambos lo están, se dará al hijo no emancipado un tutor. A falta de los parientes llamados por ley para ejercer la tutela sea porque no existe o porque no pueden asumirla, el Juez declarará en la misma la resolución de privación, la adoptabilidad del niño, niña o adolescente.
Cuando las conductas descritas en este artículo constituyan delito de acción pública de instancia oficial, el Juez remitirá de oficio copia del expediente al Fiscal que corresponda para que inicie el proceso penal”.
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menor, y que determinan la necesidad, para seguridad y cuidado de éste, de sustraerlo a la esfera de autoridad del progenitor. Obviamente, la privación se adopta sólo contra el progenitor que realizó el acto que merece el reproche legal, o en ambos dadas las circunstancias. La privación de la patria potestad puede ser dejada sin efecto en virtud de nuevas circunstancias que se demuestran ante el juez, y que acreditan que ella será beneficiosa para el hijo.
Revocatoria de la privación de la patria potestad
El que exista la oportunidad de restituir la patria potestad, es un acierto del legislador ya que los seres humanos pueden cometer errores y luego tratar de enmendarlos, sobre todo tomando en cuenta que se debe fomentar en todo momento la unión familiar, y el acercamiento entre padres e hijos, que es indispensable para un adecuado desarrollo de los niños, pero no es menos cierto que existen circunstancias como las del numeral dos o tres del art. 113, en los que resulta discutible el hecho de que sean circunstancias revocables, ya que las consecuencias que generan, pueden dejar huellas imborrables, debido a la gravedad de sus secuelas.
Mas sin embargo el Código de la Niñez y Adolescencia no ha determinado ninguna limitación para que proceda la revocatoria de la patria potestad, considerándose únicamente la condición de que se extinga la causa o causas por la cual el juzgador dispuso una de las medidas es decir, limitación, suspensión o pérdida.
El art. Menciona lo siguiente: Restitución de la patria potestad.- El Juez, a petición de parte, puede restituir la patria potestad en favor de uno o de ambos progenitores, según sea el caso, si existieren suficientes pruebas de que si han variado sustancialmente las circunstancias que motivaron su privación, limitación o suspensión.
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También puede el Juez, atento las circunstancias del caso, sustituir la privación o la suspensión por la limitación de la patria potestad, cumpliéndose lo dispuesto en los dos incisos anteriores.
La adopción.
Según el tratadista Belluscio "su origen debe hallarse en las prácticas religiosas de los pueblos antiguos. Una hipótesis bastante fundada considera que se originó en la índica, en reemplazo del levirato, institución según la cual la mujer viuda sin hijos debía unirse sexualmente al hermano o al pariente más próximo del marido, y se consideraba al así engendrado como hijo del extinto, lo que permitía la continuación del culto doméstico -cuando la evolución de las costumbres hizo mirar con repugnancia tal procedimiento".
En el derecho romano se conocieron dos instituciones de adopción: la arrogación (adrogatio), que era la adopción de un suijuris, e implicaba la incorporación en la familia del adoptante, tanto del adoptado como de las personas sometidas a su potestad, así como la transferencia de su patrimonio al del adoptante; y la adopción (adoptio) que era -en cambio- la de un alieni iuris, que salía así de su familia de sangre y de la potestad de su páter familias para ingresar en la del adoptante.
En el derecho justinianeo se distinguió entre la adopción plena (adoptio plena) y la menos plena (adoptio minus plena), que en algunos aspectos se aproxima más a la distinción actual entre adopción plena y simple. La adopción plena era realizada por un ascendiente, que ocasionaba la sumisión del adoptado a la patria potestad del adoptante; la menos plena era realizada por un extraño, y quedaba el adoptado sujeto a su situación familiar anterior, y el efecto fundamental era darle derecho sucesorio abintestato en la sucesión de éste.
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En las Edades Media y Moderna, la adopción fue perdiendo prestigio, y la institución sólo mantenida en la legislación española, donde la reglamentaron el Fuero Real y las Siete Partidas, que la denominaban prohijamiento (porfijamiento). Esta legislación fue la que estuvo en vigor en los territorios descubiertos y conquistados por España. Las Partidas distinguían entre la arrogación que correspondía a personas no sometidas a patria potestad, y la adopción, aplicable a personas sujetas a la potestad de otro, subdividida en adopción plena y perfecta, y menos plena e imperfecta. Sus normas estaban basadas en el derecho romano.
El Código de Napoleón reguló la adopción pero exigió condiciones difíciles. Requería 50 años en el adoptante, tener 15 más que el adoptado, y haberlo atendido durante su minoridad; era contractual, y necesitaba consentimiento del adoptado, que debía ser mayor de edad. Sólo se exceptuaba de estos requisitos a la adopción remuneratoria, que podía tener lugar cuando el adoptado había salvado la vida del adoptante; y la testamentaria, sometida a las formas de los testamentos, pero que requería que el causante hubiese tenido bajo tutela al adoptado por lo menos durante cinco años. Esta legislación francesa fue un fracaso, precisamente por haber excluido de ella a los menores. En 1923 se suprimió la adopción remuneratoria y se permitió la adopción de menores. Actualmente la adopción se acepta en casi todos los Estados, con excepción de Haití, Paraguay y otros.
La adopción se manifiesta como título de atribución de un estado civil de la persona. Tanto en la adopción plena como en la simple existe indudablemente una incontrovertible relación de filiación entre el adoptante o adoptantes y el adoptado.
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En el derecho romano, la adopción determinaba el cambio en el status familiar, en el sentido de que el adoptado salía de una familia para entrar en la del adoptante; esta incorporación a la nueva familia se presentaba con alcance distinto, según se tratara de adoptivo o de arrogatio, pero lo que se pretendía era procurar un nuevo miembro a la familia adoptante.
En el derecho romano arcaico y clásico las características de la adopción eran dos: a) se producía una ruptura total de las relaciones entre el adoptado y su familia natural (función desintegradora); y b) el adoptado recibía en su persona el nuevo parentesco de los que lo habían adoptado (función aumentativa).
El derecho de Partidas recoge la incorporación del adoptado plenamente a la familia del adoptante; pero recoge también una eficacia más limitada en el supuesto de la adopción -menos plena-, por cuanto al adoptado sólo se le atribuye un derecho a suceder abintestato en todos los bienes del adoptante si éste no tuviera hijos, y en una cuota igual a los demás cuando los tuviere.
En derecho italiano hay que distinguir entre la adopción ordinaria y la especial. En la adopción ordinaria, el artículo 300 del Código Civil consagra un doble principio: a) el adoptado conserva todos los derechos y deberes en su familia de origen, salvo las excepciones establecidas en la ley; y b) la adopción no provoca ninguna relación civil entre el adoptante y la familia del adoptado, ni entre el adoptado y los parientes del adoptante, salvo las excepciones establecidas en la ley.
LEGITIMACIÓN ADOPTIVA
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frecuente en muchos países, inclusive el nuestro- de inscribir falsamente como hijo legítimo a quien no lo es, con el fin de evitar que llegue a conocer su verdadero vínculo y en razón también del temor sobre la forma en que el grupo social se conducirá con el adoptado, tanto como el enteramente infundado, acerca de pretendidos inconvenientes derivados de la tramitación del juicio de adopción o de ulteriores reclamos de los verdaderos padres".
El proceso de adopción en el Ecuador
El proceso de adopción en el Ecuador está conformado por dos fases: Fase Administrativa y Fase Judicial.
Fase Administrativa:- a decir del (Dr. Ernesto Albán),“la fase administrativa, es aquella por la cual las autoridades administrativas dependientes del Ministerio de Bienestar Social(actual MIES), realizan todos los estudios relativos a la situación física y psicológica de la persona a adoptarse, su entorno familiar y social la idoneidad del candidato a adoptante y si la situación del niño niña o adolescentes, la asignación de una familia…”
Al respecto el Código de la Niñez y adolescencia establece en su artículo 165; “Objeto de la fase administrativa.- Todo proceso judicial de adopción estará precedido de una fase administrativa que tiene por objeto:
1. Estudiar e informar sobre la situación física, sicológica, legal, familiar y social de la persona que va a adoptarse;
2. Declarar la idoneidad de los candidatos a adoptantes; y,
3. Asignar, mediante resolución administrativa, una familia a un niño, niña o adolescente. Esta facultad es privativa del Comité de Asignación Familiar correspondiente”.
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Art. 284 Contenido de la demanda y calificación.- La demanda de adopción deberá presentarse por los candidatos a adoptantes ante el Juez de la Niñez y Adolescencia del domicilio del niño, niña o adolescente a quien se pretende adoptar.
A la demanda se adjuntará el expediente con las actuaciones previas de la Unidad Técnica de Adopciones respectiva, en la que deberá incluir una copia del juicio de declaratoria de adoptabilidad, del Convenio Internacional de Acreditación de las Entidades Autorizadas, si fuere pertinente.
Dentro de las setenta y dos horas de presentada la demanda, el Juez examinará si la misma cumple con los requisitos de ley y si se ha adjuntado el expediente con las actuaciones previas de la Unidad Técnica de Adopciones respectiva con los demás documentos. Si del examen de los documentos adjuntados a la demanda encontrare que se ha cumplido con los presupuestos de la adoptabilidad del niño, niña o adolescente, los requisitos para la calificación de los candidatos a adoptantes y la fase de asignación cumple con todos los requisitos previstos en la ley, el Juez calificará la demanda y dispondrá el reconocimiento de firma y rúbrica de los demandantes.
Contenido de la demanda y calificación.- La demanda de adopción deberá presentarse por los candidatos a adoptantes ante el Juez de la Niñez y Adolescencia del domicilio del niño, niña o adolescente a quien se pretende adoptar.
A la demanda se adjuntará el expediente con las actuaciones previas de la Unidad Técnica de Adopciones respectiva, en la que deberá incluir una copia del juicio de declaratoria de adoptabilidad, del Convenio Internacional de Acreditación de las Entidades Autorizadas, si fuere pertinente.
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los demás documentos. Si del examen de los documentos adjuntados a la demanda encontrare que se ha cumplido con los presupuestos de la adoptabilidad del niño, niña o adolescente, los requisitos para la calificación de los candidatos a adoptantes y la fase de asignación cumple con todos los requisitos previstos en la ley, el Juez calificará la demanda y dispondrá el reconocimiento de firma y rúbrica de los demandantes.
En caso de existir alguna violación al trámite administrativo, si se hubiera omitido alguna de sus fases o los documentos estuviesen incompletos, el Juez concederá tres días para completar la demanda.
Es obligación del Juez notificar este auto a la Unidad Técnica de Adopciones respectiva.
Art. 285.- Audiencia.- Realizado el reconocimiento de firma y rúbrica, el Juez de oficio convocará a los candidatos a adoptantes a una audiencia que se realizará dentro de los siguientes cinco días hábiles contados desde la notificación de la providencia que la convoca; a la audiencia deberán concurrir personalmente los candidatos a adoptantes, el niño o niña que esté en condiciones de expresar su opinión o el adolescente.
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Concluida la audiencia, pronunciará sentencia en la forma prescrita en el artículo 277 de este Código, en el que se manifiesta que el Juez pronunciará auto resolutorio dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, contra la cual procederá el recurso de apelación para ante la Corte Superior del distrito.
Art. 286.- Comprobación de identidades y causas de comparecencia.- El Juez verificará con los instrumentos públicos pertinentes, la identidad de relación de parentesco o nombramiento de tutor, según sea el caso, de las personas a que comparecen en virtud de lo previsto en los artículos 163 y 166 de este Código, que manifiesta que adopciones son prohibidas, y son las siguientes:
“1. De la criatura que está por nacer; y,
2. Por parte de candidatos predeterminados, salvo cuando el niño, niña o adolescente a adoptarse sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad del candidato a adoptante o hijo del cónyuge o conviviente en los casos de unión de hecho que reúna los requisitos legales. No obstante, aun en estos casos los candidatos a adoptantes deben ser declarados idóneos de acuerdo con las reglas generales”.
Mientras que el artículo 166 manifiesta las prohibiciones relativas a la fase administrativa.
Si tuviere dudas sobre la paternidad o maternidad del o los comparecientes, podrá ordenar la práctica del examen comparativo de los patrones de bandas o secuencias de ácido desoxirribonucleico (ADN) del niño, niña o adolescente que se pretende adoptar y de quienes se presentan como progenitores. Si estos últimos se niegan injustificadamente a la práctica del examen, se tendrá por negado el consentimiento. Si las negativas se fundan en falta de recursos económicos para cubrir sus costos, se procederá en la forma prevista en la regla 4 del artículo 131 de este Código.
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decir aquel que rige para los juicios de tenencia, regulación de visitas, patria potestad, entre otros.
Principios de la Adopción.
La adopción se rige por los siguientes principios específicos:
1. Se recurrirá a la adopción cuando se hubieren agotado las medidas de apoyo a la familia y de reinserción familiar;
2. Se priorizará la adopción nacional sobre la internacional. La adopción internacional será excepcional;
3. Se priorizará la adopción por parte de parejas heterosexuales constituidas legalmente, sobre la adopción por parte de personas solas;
4. Se preferirá como adoptantes a los miembros de la familia de origen del niño, niña o adolescente, hasta el cuarto grado de consanguinidad;
5. El niño y la niña siempre que estén en condiciones de hacerlo deben ser escuchados en el proceso de adopción y sus opiniones serán valoradas de acuerdo al desarrollo evolutivo y emocional de cada uno. Es obligatorio el consentimiento del adolescente;
6. Las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición de tal, su origen, su historia personal y a su familia consanguínea, salvo, que exista prohibición expresa de esta última;
7. Los candidatos a adoptantes deberán ser personas idóneas;
8. Los niños, niñas, adolescentes y los candidatos a adoptantes deben recibir una preparación adecuada para la adopción; y,
9. En los casos de adopción de niños, niñas y adolescentes pertenecientes a los pueblos y nacionalidades indígenas y afro-ecuatorianas, se preferirá a adoptantes de su propia cultura.
Estos principios se encuentran determinados en el art. 153 del CONA
El interés superior del niño
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de la República que reza: "Será obligación del Estado, la sociedad y la familia, promover como máxima prioridad el desarrollo integral de niños y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de; sus derechos. En todos los casos de aplicará el principio de interés superior, de los niños, sus derechos prevalecerán sobre los de los demás". Sobre cualquier circunstancia que fuere, prevalece el interés superior del menor de edad. No podrá, en consecuencia, invocarse otro interés que no sea el bienestar y desarrollo integral y armonioso de aquel. Se halla regulado en el Art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia que reza: "El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.
Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural. El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla".
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obligadas, dentro del ámbito de su acción, a ejecutar sus planes, programas y políticas bajo este principio de interés prevalente.
Por lo expuesto al respecto se puede decir que se considera un principio jurídico garantista, es decir, que su significado estriba fundamentalmente en la plena satisfacción de los derechos de los niños, dejando de ser una directriz vaga e indeterminada. De esa manera, el Interés Superior del Niño junto a la no discriminación, constituyen la base de sustentación y protección de los derechos humanos de los niños.
El derecho de identidad de las personas
Parte inherente de la personalidad es la identidad; no se concibe persona alguna sin su identificación particular para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. El sujeto ha de resultar diferenciado de los demás, ha de poder separarse del conjunto para expresar, de manera individual, sus propósitos. La identidad constituye un bien jurídico que deslinda al individuo de las cosas y de quienes lo rodean. Este derecho permite al sujeto valorar su personalidad, calcular las posibilidades del obrar con autonomía, de tasar los resultados de su empresa.
El nombre de cada quien es medio lógico de identificación; la ley tutela el uso exclusivo del nombre por su propietario a fin de eliminar confusiones. El titular del nombre puede impedir las perturbaciones, apropiaciones o abusos de su nombre, y puede modificarlo o cambiarlo cuando surjan motivos graves derivados de homonimia o de hechos que lo hacen reprensible o repulsivo.
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En el Ecuador el derecho a la Identidad se encuentra respaldado en la Constitución como un derecho a la libertad y está estipulado en el art. 66 numeral 28 que textualmente dice : “El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales.
Se hace mención de este derecho ya que tratándose del tema de la adopción es indispensable tener claro que al existir una revocatoria de la privación de patria potestad existiendo un proceso de adopción de por medio se vulnera este derecho.
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas Derecho comparado
Legislación Colombiana
“El artículo 310 del Código Civil estipula las causales que dan lugar a la suspensión de la Patria Potestad, y que son:
1. Demencia
2. Mala administración de los propios bienes 3. Ausencia prolongada de uno de los padres
Mientras que el artículo 315 Código Civil establece las causales que dan lugar a la pérdida de la Patria Potestad, a saber:
1. Maltrato del hijo 2. Abandono del hijo 3. Depravación
4. Haber sido condenando el padre a pena privativa de la libertad superior a un año.
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Respecto de la revocatoria de la patria potestad, esta es aplicable en los casos de suspensión, ya que la pérdida de la patria potestad es indefinida.
Así mismo se observa que en el Código Civil Colombiano se establece las causas de extinción de la patria potestad, que son las que señala el Artículo 169
“La patria potestad se acaba:
1. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
2. Por la emancipación. 3. Por la adopción del hijo”.
Legislación de Chile.
“Art. 267. La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce, por ser menor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.
En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.
Art. 268. La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, caso en el cual la suspensión se producirá de pleno derecho.
El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión.
La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. (Código Civil Chileno)
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potestad, teniendo estas el carácter de irrevocable; lo que en buen romance significa que a diferencia de la legislación Ecuatoriana, una vez decretada la privación de la patria potestad esta es indefinida.
Dichas causales de emancipación judicial son las que están determinadas en el art. 271 del Código Civil y son las siguientes:
1.º Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;
2.º Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente;
3.º Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
4.º En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
A continuación se detalla el criterio de varios autores nacionales y extranjeros respecto de la patria potestad.
“el conjunto de derechos y deberes naturales que tienen los padres legales sobre sus hijos menores no emancipados y cuya finalidad es el desarrollo y protección legal de los derechos de la familia, del niño y del menor consagrados en la Constitución Política, en los tratados internacionales ratificados por Colombia y en las leyes nacionales” (Gómez Hernán, 1994)
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“Conjunto de derechos y obligaciones que tiene el padre y la madre sobre sus hijos menores no emancipados” (Larrea H. Juan, 2006)
“La privación de la patria potestad así como su exclusión, suspenden las facultades de los padres, respecto del hijo no así sus deberes. La exclusión puede operar cuando el progenitor ha sido condenado sentencia penal firme, a causa de las relaciones a que obedezca la generación; por haberse determinado la filiación contra la oposición del o de los padres. La privación se produce por sentencia en firme dictada en proceso al respecto al incumplirse gravemente los deberes inherentes a la patria potestad”. (Espasa siglo XXI)
La adopción en otras Legislaciones
Esta institución fue establecida por primera vez en Francia por Decreto-ley del 29 de julio de 1939, modificado en 1941, 1949, 1958 y 1963. Creaba un vínculo entre los legitimantes y el legitimado similar al legítimo, y sólo podía ser pedida por cónyuges no separados y con relación a niños de corta edad (primero se fijó en cinco años y luego en siete), cuyos padres hubieran fallecido, fuesen desconocidos o los hubiesen abandonado. Suprimía todo lazo con la familia de sangre, excepto los impedimentos de consanguinidad, y era irrevocable. Fue sustituida por la adopción plena en la reforma de 1966.
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En Bélgica se la introdujo, con la denominación de legitimación por adopción, por ley del 21 de marzo de 1969. El secreto que impone no es absoluto sino relativo, mediante una norma según la cual se prohíbe expedir testimonios de las actas del estado civil que daten de menos de cien años atrás, salvo que sean solicitadas por las autoridades públicas, la persona a quien conciernen, su cónyuge, su representante legal, sus ascendientes, descendientes o herederos, o quien justifique un interés familiar, científico u otro interés legítimo. En los demás casos, deben expedirse extractos en los cuales no resulta si la filiación es de sangre o adoptiva
1.3.- Valoración Crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
Se considera importante que el texto del código debería expresar de manera más específica las causas de la limitación de la patria potestad ya que el artículo resulta muy generalizado, pues son muchas las circunstancias en las que se puede ver afectado el interés superior del niño, y si la ley no establece expresamente esas limitaciones, se puede caer en el abuso por un lado, o por otro lado, se dejaría de limitar por causas que si ameritan
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De la restitución de la patria potestad “este es un derecho constitucional y legal y en todo caso permite por un lado, poner en práctica y ejercitar el derecho a tener una familia y la convivencia familiar, y a ejercer derechos y deberes recíprocos en la relación parental, y sobre todo el derecho de la reagrupación familiar sostenida también por el Código” (Ojeda M. Cristóbal)
1.4.- Conclusiones parciales del capitulo
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CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
2.1.- Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación
Cuando se establece una norma jurídica, el objetivo principal es que se cumpla a cabalidad con la misma cuando esta es aplicable, es por esto que las mismas deben contar con condiciones claras y los más específicas posible, con el afán de lograr una verdadera aplicación de la ley.
Es por esto que se ha considerado de gran importancia que se determine en el Código Orgánico de la Niñez y adolescencia, condiciones claras en cuanto a la restitución de la patria potestad, ya que la restitución aplica en varias condiciones, y una de estas que es la razón por la cual se realiza este trabajo de investigación, esto es, el hecho de que no se pueda restituir la misma cuando un niño se encuentre en circunstancias de adoptabilidad , bajo ninguna circunstancia, pues de no hacérselo se afectaría directamente los intereses de los menores.
2.2.- Descripción del Procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación
La modalidad de la presente investigación es de tipo cuali – cuantitativa.
Se realizó el análisis cualitativo, ya que se busca determinar los elementos de un todo y el cuantitativo ya que se desea determinar la cantidad de dichos elementos, es decir una conjugación de ambas modalidades, lo cual va a permitir un adecuado análisis del tema en estudio.
2.2.1 Tipo de investigación.
Este tipo de investigación se realizó en base a las siguientes:
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Investigación Bibliográfica.- Este tipo de fuentes son aquellas que proporcionan la información necesaria para obtener con más claridad las bases para la investigación que se realiza, pues, es muy importante obtener información de recopilaciones de leyes o costumbres, jurisprudencia, y todos aquellas fuentes bibliográficas que darán mayor claridad a la investigación. Permitirá explicar el problema planteado para que el lector lo asimile de manera fácil. Se ha utilizado una serie de textos de diferentes autores, tanto nacionales como extranjeros, así como también el texto básico para la aplicación de la reforma, esto es el Código Civil, libros digitales a través de las diferentes páginas web.
Investigación de Campo.- Este tipo de investigación se aplicó tomando contacto con las personas conocedoras del tema, esto es abogados en el libre ejercicio , jueces de la Corte Provincial de Justicia de los Ríos , catedráticos universitarios y profesionales en el libre ejercicio y así obtener la información de acuerdo a los objetivos planteados.
De los datos alcanzados en las encuestas que fueron realizadas en la ciudad de Babahoyo, sobre el tema el cuidado de los hijos menores de edad y el matrimonio de los progenitores, se obtuvo un diagnóstico del problema, y luego se realizó una propuesta de solución parcial o total de lo investigado, con conocimiento de causa.
2.2.2 Población y muestra de la investigación
El Universo de la presente investigación está comprendido por 09 Jueces, 15 abogados en el libre ejercicio y 11 Catedráticos universitarios que totalizan 60 personas para obtener los resultados deseados, por ello el muestreo es no probabilístico.
Personas en general. 25
Abogados en el libre ejercicio 15
Jueces en general 09 Catedráticos universitarios 11
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2.2.3 Los métodos a emplearse son:
Método inductivo.- Este método se aplica por cuanto es aquel en que partiendo de las observaciones de los fenómenos o hechos jurídicos, elabora los principios que rigen o deben regir una investigación. En base a este método se podrá observar los hechos particulares para poder extraer una verdad.
Método Deductivo.- se utiliza por cuanto es el fundado en los principios admitidos generalmente como ciertos o establecidos previamente cual verdaderos, ya por su evidencia, ya por su demostración lógica. Es aquel que parte de un conocimiento general para llegar a lo particular que dimana como consecuencia de aquella.
Método analítico.- se aplica ya que es la descomposición de un todo en sus partes realizado como un proceso mental. Estudio de un caso investigativo de causas y determinación de efectos, la apreciación de manera sistemática y crítica.
2.2.4 Técnicas.
Encuestas.- se refiere a la técnica de recolección de datos que utiliza como instrumento un listado de preguntas que están fuertemente estructuradas y que recoge información para ser tratada estadísticamente, desde una perspectiva cuantitativa. Esta técnica se utilizó, mediante la recolección de información, de todos quienes se encuentran involucrados dentro del tema que se investiga.
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2.2.5 Instrumentos
Cuestionarios.- se aplica por ser la realización y esquematización de interrogantes respecto al tema de investigación las cuales deberán reportar o evidenciar la factibilidad del problema investigado.
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Resultado de las Encuestas
1.- ¿Conoce usted que es la patria potestad?
a) Si ( ) b) No ( )
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A 48 96%
B 2 4%
TOTAL 50 100%
ANÁLISIS.- El 96% de la población encuestada sabe que es la patria potestad el 4% restante de la población manifestó que no saben; la patria potestad constituye el conjunto derechos y obligaciones de los padres respecto de sus hijos.
A 96% B 4%
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2.- ¿Sabe en qué casos se pierde la patria potestad?
a) Si ( ) b) No ( )
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A 42 90%
B 8 10%
TOTAL 50 100%
ANÁLISIS.- De las personas encuestadas se ha determinado que el 90% son saben en casos se pierde la patria potestad y el 10 % manifestó desconocer todos los casos en los cuales se pierde.
A 90% B
10%
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3.- ¿Sabe usted si la persona que pierde la patria potestad, puede recuperarla?
a) Si ( ) b) No ( )
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A 49 98%
B 1 2%
TOTAL 50 100%
ANÁLISIS.- de la población de encuestados se determinó que el 98 % conoce que la patria potestad puede ser restituida, frente a un 2 % que manifestó desconocer.
A 98% B 2%
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4.- ¿Conoce usted cuales son los efectos jurídicos de la restitución de la patria potestad?
a) Si ( ) b) No ( )
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A 45 98%
B 05 2%
TOTAL 50 100%
ANÁLISIS.- estos efectos jurídicos implican que los padres recuperan sus derechos y obligaciones respecto de sus hijos; el 98% contesto conocer al respecto, frente a un 2 % que desconocía.
A 98% B 2%
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5.- ¿Sabía usted que con la perdida de la patria potestad por parte de ambos padres, los hijos pueden ser declarados en adoptabilidad?
a) Si ( ) b)No ( )
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A 40 80%
B 10 20%
TOTAL 50 100%
ANÁLISIS.- la población encuestada que es de un total de 50 personas respondió de la siguiente manera: el 80 % dijo conocer del tema, frente a un 20 % que manifestó no conocer.
A 80% B
20%
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6.- ¿Sabe usted que es la adopción y por qué se la aplica?
a) Si ( ) b) No ( )
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A 41 82%
B 9 18%
TOTAL 50 100%
ANÁLISIS.- El 82% de los encuestados conocen de la adopción, frente a un 18% que no saben.
A 82% B
18%
40
7.- ¿Considera usted que una vez aplicado el procedimiento de adopción este debe ser irreversible?
a) Si ( ) b) No ( )
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A 44 88%
B 6 12%
TOTAL 50 100%
ANÁLISIS.-de los resultados de las encuestas se tiene un 88% dan una respuesta positiva a la pregunta, frente a un 12 % que respondió negativamente.
A 88% B
12%
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8.- ¿Considera factible que se reforme el contenido del art. 117 del código de la niñez y adolescencia?
a) Si ( ) b) No ( )
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A 41 98%
B 9 2%
TOTAL 50 100%
ANÁLISIS.- El 98% de las personas encuestadas están de acuerdo en que se reforme el art. 117 del CONA, mientras que un mínimo de 2 % contestaron que no.
A 98% B 2%
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9.- ¿Considera usted que reformando el art. 117 del CNA, primará el principio de interés superior??
a) Si ( ) b) No ( )
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A 48 96%
B 2 4%
TOTAL 50 100%
ANÁLISIS.- El 96% dio una respuesta afirmativa, es decir están de acuerdo que con las reformas planteadas prevalecerá el interés de los menores, frente a un 4 % que respondió que no.
A 96% B 4%
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2.3.- Planteamiento de la Propuesta
Sección tercera Procedimiento legislativo
Art. 132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes casos:
1. Regular el ejercicio de tos derechos y garantías constitucionales. 2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.
3. Crear, modificar o suprimir tributos, sin menoscabo de las atribuciones que la Constitución confiere a los gobiernos autónomos descentralizados.
4. Atribuir deberes, responsabilidades y competencias a los gobiernos autónomos descentralizados.
5. Modificar la división político-administrativa del país, excepto en lo relativo a las parroquias.
6. Otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad de expedir normas de carácter general en las materias propias de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales.
Art. 133.- Las leyes serán orgánicas y ordinarias. Serán leyes orgánicas:
1. Las que regulen la organización y funcionamiento de las instituciones creadas por la Constitución.
2. Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.
3. Las que regulen la organización, competencias, facultades y funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados.
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La expedición, reforma, derogación e interpretación con carácter generalmente obligatorio de las leyes orgánicas requerirán mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Nacional.
Las demás serán leyes ordinarias, que no podrán modificar ni prevalecer sobre una ley orgánica.
Art. 134.- La iniciativa para presentar proyectos de ley corresponde:
1. A las asambleístas y los asambleístas, con el apoyo de una bancada legislativa o de al menos el cinco por ciento de los miembros de la Asamblea Nacional. 2. A la Presidenta o Presidente de la República.
3. A las otras funciones del Estado en los ámbitos de su competencia. 4. A la Corte Constitucional, Procuraduría General del Estado, Fiscalía
General del Estado, Defensoría del Pueblo y Defensoría Pública en las materias que les corresponda de acuerdo con sus atribuciones.
5. A las ciudadanas y los ciudadanos que estén en goce de los derechos políticos y a las organizaciones sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el cero punto veinticinco por ciento de las ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón electoral nacional.
6. Quienes presenten proyectos de ley de acuerdo con estas disposiciones podrán participar en su debate, personalmente o por medio de sus delegados.
Art. 135.- Sólo la Presidenta o Presidente de la República podrá presentar proyectos de ley que creen, modifiquen o supriman impuestos, aumenten el gasto público o modifiquen la división político administrativa del país.
Art. 136.- Los proyectos de ley deberán referirse a una sola materia y serán presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la suficiente exposición de motivos, el articulado que se proponga y la expresión clara de los artículos que con la nueva ley se derogarían o se reformarían. Si el proyecto no reúne estos requisitos no se tramitará.
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ordenará que se distribuya el proyecto a los miembros de la Asamblea y se difunda públicamente su extracto, y enviará el proyecto a la comisión que corresponda, que iniciará su respectivo conocimiento y trámite.
Las ciudadanas y los ciudadanos que tengan interés en la aprobación del proyecto de ley, o que consideren que sus derechos puedan ser afectados por su expedición, podrán acudir ante la comisión y exponer sus argumentos.
Aprobado el proyecto de ley, la Asamblea lo enviará a la Presidenta o Presidente de la República para que lo sancione u objete de forma fundamentada. Sancionado proyecto de ley o de no haber objeciones dentro del plazo de treinta días posteriores a su recepción por parte de la Presidenta o Presidente de la República, se promulgará la ley, y se publicará en el Registro Oficial.
Art. 138.- Si la Presidenta o Presidente de la República objeta totalmente el proyecto de ley, la Asamblea podrá volver a considerarlo solamente después de un año contado a partir de la fecha de la objeción.
Transcurrido este plazo, la Asamblea podrá ratificarlo en un solo debate, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, y lo enviará inmediatamente al Registro Oficial para su publicación.
Si la objeción fuera parcial, la Presidenta o Presidente de la República presentará un texto alternativo, que no podrá incluir materias no contempladas en el proyecto; igual restricción observara la Asamblea Nacional en la aprobación de las modificaciones sugeridas.
