Análisis del tipo penal de sustancias estupefacientes

El 10 de agosto del 2014 entro en vigor el COIP que derogo al Art. 62 de la ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sancionaba la tenencia, sin importar las cantidades, con penas de 12 a 16 años, en el COIP las penas por el delito de tenencia se dividen de la siguiente manera:

a) Mínima escala de dos a seis meses

b) Mediana escala de uno a tres años

c) Alta escala de cinco a siete años

d) Gran escala de diez a trece años

Acorde a la décima Quinta Disposición Transitoria del COIP, se encargó al Consejo Nacional de control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP) la emisión de la tabla de cantidades de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización para determinar mínima, mediana, alta y gran escala, en lo referente a la tenencia. Es así como fueron publicadas en el Registro Oficial, Segundo Suplemento No. 288 del 14 de julio de 2014.

La normativa y tablas detalladas expresan que quien a partir del 10 de agosto esté en posesión de la sustancia prohibida, según las cantidades indicadas, puede estar cometiendo

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delito y ser sancionado, según el peso de la droga que posea, con penas de mínima a gran escala (Terán Carrillo, 2014, págs. 6-7)

Antes del COIP, el Código Penal no hacia diferencia de las cantidades para la imposición de una pena daba lo mismo que una persona se encuentre en tenencia de cantidades mínimas o máximas, siempre las penas se imponían por igual (Terán Carrillo, 2014, pág. 6) Con el COIP se establece las penas con mayor diferenciamiento y atendiendo una proporcionalidad según la cantidad y clase de droga.

El Art. 364 de la Constitución de la República del Ecuador señala: “las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponderá desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópica. (Constitución de la República del Ecudor, 2008)

El Art. 38 de la ley Orgánica de Salud reitera que es un problema de salud pública y en esa misma línea, en lo pertinente los Arts. 220 y 228 del COIP mencionan que la tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso o consumo personal en las cantidades establecidas por la normativa, no será punible. Esto significa que la legislación reconoce la no criminalización de la adicción, pero a su vez expresa que la misma normativa ha de establecer las cantidades para el consumo.

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1.1.11.1 Elementos esenciales o generales del tipo penal de Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.

Son aquellos que invariablemente vamos a encontrar en toda descripción legal en todo tipo Penal sin los cuales no existirá el tipo Penal porque si falta uno de ellos no tendrá razón de ser.

1.1.11.1.1 Sujeto activo

El sujeto activo es aquel que va a realizar la violación del deber jurídico o bien que va a realizar la conducta descrita en el tipo Penal y que con su actuar además de violar el deber jurídico también va a lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido. (Ramos, 2012) referente al tráfico de drogas no se está ante un sujeto calificado, cualquier persona puede traficar ilícitamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

1.1.11.1.2 sujeto pasivo

Es el titular del bien jurídico protegido, en todo tipo Penal debe haber un sujeto pasivo que puede ser genérico o indeterminado o especifico ese sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido y es el que va resultar afectado en su bien jurídico protegido por la conducta realizada por el activo, no puede haber delitos contra sí mismo por lo tanto tiene que haber un sujeto activo y el sujeto pasivo tiene que ser diverso del activo que sufra el daño causado, refiriéndonos a delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes el sujeto pasivo es la sociedad, puesto que afecta a la salud pública.

1.1.11.1.3 Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es un elemento esencial el Dr. Bernabé Luna Ramos en conferencia sobre norma Penal y elementos del tipo manifestó que “el fin de toda norma es la de proteger un bien jurídico, si no se protege algo con la norma no tiene razón de ser, un bien jurídico tiene un valor o interés social que se pretende proteger para la conservación del orden social” (Ramos, 2012)

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En el caso de sustancias estupefacientes y psicotrópicas es la salud pública, el Dr. Pedro Alfonso Pavón indica que “cada ser humano tiene derecho a preservar su salud física y psíquica entendida como funcionamiento adecuado y armónico de su organismo” (Parra, Pedro Alfonso Pavón, 2014, págs. 40-41) Este derecho, concreto e individual, se hace común, público o colectivo cuando se afectan elementos o condiciones que la generalidad que el bien de la salud adquiere connotación pública como proyección del bien individual de todo hombre a preservar la armonía y funcionalidad de su cuerpo y organismo, así como de sus potencias psíquicas; tal atributo individual se hace público o colectivo, cuando virtualmente se arriesgan elementos o condiciones que la generalidad de los miembros o un número amplio o indeterminado de ellos, requieren para la protección de su salud.

La Corte Constitucional Colombiana en la sentencia No. C-221/94 se pronunció al respecto de la despenalización del consumo de la dosis personal “Cada quien es libre de decidir si es o no el caso de recuperar su salud. Ni siquiera bajo la vigencia de la Constitución anterior, menos pródiga y celosa de la protección de los derechos fundamentales de la persona, se consideraba que el Estado fuera el dueño de la vida de cada uno y, en armonía con ella, el Decreto 100 de 1980 (Código Penal) no consideraba la tentativa de suicidio como conducta delictual; mucho menos podría hacerse ahora esa consideración. Si yo soy dueño de mi vida, a fortiori soy libre de cuidar o no de mi salud cuyo deterioro lleva a la muerte que, lícitamente, yo puedo infligirme” (Despenalización del consumo de la dosis personal, 1994) 1.1.11.1.4 Violación del deber jurídico o conducta.

Es ese comportamiento que va a ser considerado como el hacer o no hacer que se le va atribuir el carácter de delictivo ese comportamiento puede ser de un mandato o de una prohibición y es lo que va a concretar o a materializar la conducta, y es lo que debe realizar el sujeto activo en perjuicio del pasivo en el caso que nos atañe el Art.220.1 del Código Orgánico Integral Penal reza lo siguiente “la persona que directa o indirectamente sin autorización y requisitos previstos en la normativa correspondiente” en lo indicado estamos frente a una prohibición ya que claramente dice sin autorización.

Oferte almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envié, transporte, exporte, tenga posea o en general efectué tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que la contengan, en las cantidades señaladas en la normativa correspondiente

31 1.1.11.1.5 Elemento Normativo

El elemento normativo que son aquellas circunstancias o requisitos de orden moral o valorativo cultural o jurídico que se deben de satisfacer al momento de realizar la conducta que encontramos normalmente descritos en el tipo penal con términos tales como sin derecho, sin permiso, sin autorización o algunos términos que requieren una valoración jurídica o cultural.

Los elementos normativos (también llamados descriptivos), cabe decir a priori que en el tipo penal analizado es de los que se denominan normas penales en blanco y suponen, por tanto, Este tipo de elementos se refieren a hechos o circunstancias que solo pueden pensarse e imaginarse bajo el presupuesto lógico de una norma, por lo que incluyen los conceptos jurídicos propios.

Una referencia jurídica expresa para poder completar el criterio de tipicidad, como se aprecia del enunciado general del art. 220, al decir que se sancionará al que ejecute la conducta descrita sin autorización y requisitos previstos en la normativa correspondiente.

Con independencia de que este tópico se analizará con profundidad en el Capítulo siguiente, es imprescindible notar que el elemento normativo cobra singular importancia en esta figura; recuérdese que el último párrafo del art. 220 del COIP define que la tenencia o posesión para consumo en las cantidades previstas en otras normas remitidas no será punible.

Conducta. Este término puede provocar confusiones en el marco que se analiza, de modo que hay que partir, como lo hace Zambrano Pasquel, de lo siguiente: “(…) creemos que esta acepción responde a una afirmación de provenir de un ser dotado de inteligencia y voluntad, y dentro de ella se encuentra el verbo rector que destaca la acción u omisión que le da contenido a la conducta” (Zambrano Pasquel, Alfonso, 2008, pág. 96). Luego, a partir de esta apreciación es fácil inferir que los verbos rectores en las figuras delictivas estudiadas son: tener y poseer.

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Al referirse a la frecuente disquisición entre los conceptos de posesión y tenencia, a partir del análisis de las clásicas teorías de Savigny e Ihering que analizan de forma distinta los elementos del corpus y el animus, como forma de comprensión de los términos en la legislación que se estudia.

1.1.11.1.6 Elementos subjetivos.

Los elementos subjetivos son las finalidades que animan al sujeto activo y motivan su comportamiento ilícito. No siempre aparecen expresamente definidos, pero cuando lo son su ausencia determinará la falta de tipicidad (Alfonso, 2008, pág. 106).

Aunque no de forma expresa, se considera que el apartado 2 del art. 220 del COIP incluye un elemento subjetivo, pues la tenencia o posesión de precursores químicos o sustancias químicas específicas sólo se punirá cuando estén destinados a la elaboración ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, de modo que sólo si se demuestra esa intención del sujeto activo podrá tipificarse el delito.