La antinomia existente en las disposiciones de los artículos 70 y 189 del Código Civil, ha generado que en distintos países establezcan una similitud en su legislación civil, lo que ha generado que no se establezca la disolución conyugal por una causal determinada, ya sea por la posesión provisional o definitiva de los bienes del desaparecido.
Por ello es importante analizar las disposiciones jurídicas de las legislaciones civiles, tanto en el continente americano como el europeo.
En la legislación de Argentina con la posesión definitiva queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal, haciendo constar que en la nación Argentina pasados 15 años desde la desaparición del ausente, o desde que se tuvo noticia cierta de su existencia, u ochenta desde su nacimiento, el juez a instancia de parte interesada, podrá dar la posesión definitiva de los bienes del ausente a los herederos instituidos, si hubiese testamento, y no habiéndolo, a los legatarios y a todos los que tengan derechos subordinados a la condición de su muerte.
(CÓDIGO CIVIL DE LA NACIÓN ARGENTINA, 2009)
En un articulado posterior de la Legislación Civil Argentina se puede encontrar otra causa de presunción de fallecimiento, esto es en el artículo 112 que dice : “Causa también presunción de fallecimiento la desaparición de cualquiera persona domiciliada o residente en la República, que hubiese sido gravemente herida en un conflicto de guerra, o que naufragase en un buque perdido o reputado por tal, o que se hallase en el lugar de un incendio, terremoto u otro suceso semejante, en que hubiesen muerto varias personas, sin que de ella se tenga noticia por tres años consecutivos. Los tres años serán contados desde el día del suceso, si fuese conocido, o desde un término medio entre el principio y fin de la época en que el suceso ocurrió, o pudo haber ocurrido.” (CÓDIGO CIVIL DE LA NACIÓN ARGENTINA, 2009)
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Asimismo es necesaria la comparación con el Derecho Civil Mexicano, tal como se lo ha especificado en la realización de perfil del presente trabajo investigativo. Por lo cual en el artículo 705 del Código Civil Federal de México se dispone lo siguiente: “Cuando hayan transcurrido 6 años desde la declaración de ausencia, el juez, a instancia de parte interesada, declarará la presunción de muerte. Respecto de los individuos que hayan desaparecido al tomar parte en una guerra, o por encontrarse a bordo de un buque que naufrague, o al verificarse una inundación u otro siniestro semejante, bastará que hayan transcurrido dos años, contados desde su desaparición, para que pueda hacerse la declaración de presunción de muerte, sin que en estos casos sea necesario que previamente se declare su ausencia; pero sí se tomarán medidas provisionales autorizadas por el capítulo I de este Título.
Cuando la desaparición sea consecuencia de incendio, explosión, terremoto o catástrofe aérea o ferroviaria, y exista fundada presunción de que el desaparecido se encontraba en el lugar del siniestro o catástrofe, bastará el transcurso de seis meses, contados a partir del trágico acontecimiento, para que el juez de lo familiar declare la presunción de muerte. En estos casos, el juez acordará la publicación de la solicitud de declaración de presunción de muerte, sin costo alguno y hasta por tres veces durante el procedimiento, que en ningún caso excederá de treinta días”. (CÓDIGO CIVIL FEDERAL DE MÉXICO, 1928)
Asimismo en el artículo 706 se nos dice que “Declarada la presunción de muerte, se abrirá el testamento del ausente, si no estuviere ya publicado, conforme al artículo 680; los poseedores provisionales darán cuenta de su administración en los términos prevenidos en el artículo 694, y los herederos y demás interesados entrarán en la posesión definitiva de los bienes, sin garantía alguna. La que según la ley se hubiere dado quedará cancelada.” (CÓDIGO CIVIL FEDERAL DE MÉXICO, 1928)
También en el Código Civil del Reino de España se estatuyen disposiciones jurídicas acerca de la ausencia legal de las personas desaparecidas, para ello es
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preciso plasmar el artículo 183 que nos dice: “Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia:
Primero. Pasado un año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes.
Segundo. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes.
La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquéllas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición. Inscrita en el Registro Central la declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente”
En condiciones normales, la existencia de las personas termina con la muerte de la misma, pero no siempre ocurre aquello, puesto que la persona puede encontrase desaparecida y si ésta posee bienes el derecho tiene que regular esta situación, para ello se creó la figura de presunción de muerte por desaparecimiento. (CÓDIGO CIVIL DEL REINO DE ESPAÑA, Actualizado 2009)
En el ámbito de la Materia Penal, podemos analizar que una causal de desaparecimiento de una persona se puede producir por el delito de plagio, que se encuentra tipificado en el artículo 188 del Código Penal Ecuatoriano, que nos dice lo siguiente “ El delito del plagio se comete apoderándose de otra persona por medio de violencias, amenazas, seducción o engaño, sea para venderla o ponerla contra su voluntad al servicio de otra, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla a pagar rescate o entregar una cosa mueble, o extender, entregar o firmar un documento que surta o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligarla a
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que haga u omita hacer algo, o para obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados tendiente a la liberación del plagiado.” (CÓDIGO PENAL, 1971)
Según el Reglamento a la Ley Orgánica de la Policía Nacional, en su artículo 104 nos manifiesta que la Unidad Antisecuestros con las siglas UNASE, es la encargada de la prevención e investigación de los secuestros y actos de extorsión que se perpetren contra personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, dentro del Estado Ecuatoriano. Lo que nos puede ayudar a un conocimiento de cuantas personas son secuestradas, ya que hoy en día el porcentaje de secuestros en el país ha crecido considerablemente. (REGLAMENTO GENERAL A LA LEY ÓRGANICA DE LA POLICÍA NACIONAL, 1998)
En cuanto a la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, esta nos manifiesta en su artículo 131, la definición jurídica de la defunción de esta manera: “Se entenderá por defunción a la desaparición permanente de todo signo de vida, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde el nacimiento con vida (cesación post-natal de las funciones vitales sin posibilidad de resucitar). Por tanto, esta definición excluye las defunciones fetales.” (LEY GENERAL DE REGISTRO CIVIL, IDENTIFICACIÓN Y CEDULACIÓN, 1976)
Según la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. En su artículo II manifiestan que se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.
En el Código de Derecho Internacional Privado, en el artículo 29 nos habla de las presunciones de supervivencia o de muerte simultánea, en defecto de prueba, se regula por la ley personal de cada uno de los fallecidos, en cuanto a su respectiva sucesión. También se puede encontrar en el artículo 82 que nos manifiesta que todo lo que se refiere a la presunción de muerte del ausente y a sus derechos eventuales se regula por su ley personal. Y por último podemos acotar que en este Código podemos encontrar en el artículo 83 que habla en general de la
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declaración de ausencia o de su presunción, así como su cesación y la de presunción de muerte del ausente, estas dicen que tienen la eficacia extraterritorial, incluso en cuanto al nombramiento y facultades de los administradores.
El derecho a la vida se considera inherente a la persona humana, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, manifestando así que este derecho estará protegido por la ley, en nuestro país en la Constitución de la República del Ecuador, el Estado Ecuatoriano garantiza los derechos de libertad que tenemos todas las personas en el artículo 66 numeral 1, por lo cual reconoce y garantiza a las personas su derecho a la inviolabilidad de la vida, este derecho dentro de nuestro trabajo investigativo es fundamental, ya que el desaparecimiento de una persona, puede llegar a constituir la presunción de muerte dentro de la Legislación Civil Ecuatoriana.
Asimismo en la Declaración Universal de Derechos Humanos encontramos en su artículo 3, la disposición legal que garantiza a todo individuo el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. De igual forma en el Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 1 se dispone el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona, haciendo constar que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
En el derecho comparado asimismo se encuentra en la Constitución de la Nación Española reconocido el derecho a la vida, tal como se manifiesta en su artículo 15 “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. (CÓDIGO CIVIL DEL REINO DE ESPAÑA, Actualizado 2009)
En la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 80, nos habla de la imprescriptibilidad en caso de acciones y penas por delitos de genocidio, lesa
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humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado. Quedando protegida de esta manera constitucionalmente la inviolabilidad del derecho a la vida, asimismo de la desaparición forzada de personas que es un aporte esencial para nuestro tema investigativo.
En el caso de que exista un solo bien social destinado a vivienda, el cónyuge al cual se le confíe el cuidado de los hijos menores o minusválidos, tendrá derecho real de uso y habitación, mientras dure la incapacidad de los hijos, debiendo inscribirse la providencia o sentencia que los constituye en el registro de la propiedad respectivo.
El goce del derecho de uso y habitación de que se habla en el inciso anterior elimina la posibilidad de que el otro cónyuge cohabite en el bien gravado, pudiendo el agredido solicitar amparo en su posesión.
Disuelta la sociedad conyugal, se procederá inmediatamente a la formación de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte. El inventario y tasación que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes. Si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.
Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubieren ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderán su porción en la misma cosa, y estarán obligados a restituirla doblada. Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas.
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Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible, después de la terminación del inventario y avalúo, y el pago del resto del haber deberá hacerse dentro de un año, contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir el plazo, a petición de los interesados, previo conocimiento de causa.
Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que provengan de dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos. Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies. Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la sociedad.
Hechas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitades entre los dos cónyuges. No se imputarán a la mitad de gananciales del cónyuge sobreviviente las asignaciones testamentarias que le haya hecho el cónyuge difunto, salvo que éste lo haya así ordenado. Pero, en tal caso, podrá el cónyuge sobreviviente repudiarlas, si prefiere atenerse al resultado de la partición.
La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios. El cónyuge que, por efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare. Los herederos de cada cónyuge gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas acciones que el cónyuge que representan. (CÓDIGO CIVIL, 2005)
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1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas