UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DE TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
TEMA:
“PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 70 DEL CÓDIGO CIVIL QUE DEJE SIN EFECTO LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL CON
LA POSESIÓN PROVISIONAL DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO.”
AUTORA:
KATY PAULINA RAMÍREZ POGO
ASESOR:
AB. HUGO VELASCO ACOSTA, MSc
CERTIFICADO DEL ASESOR
AB HUGO VELASCO ACOSTA, MSc, en calidad de Asesor de Tesis designado por disposición de la Dirección de Investigación de UNIANDES, certifico que la señorita KATY PAULINA RAMÍREZ POGO, alumna de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho, desarrolló su trabajo de Pregrado con el tema “PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 70 DEL CÓDIGO
CIVIL QUE DEJE SIN EFECTO LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL CON LA POSESIÓN PROVISIONAL DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO”, quien ha cumplido con todos los requisitos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba el mismo, en razón de que dicho trabajo es necesario e importante para la Ciencia del Derecho.
La interesada puede hacer uso del presente Certificado, para los efectos oportunos, así como también se autoriza la presentación para la evaluación correspondiente por parte de los lectores designados por la Universidad.
Atentamente;
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Bachiller KATY PAULINA RAMÍREZ POGO, estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”,
de Santo Domingo, declaro de forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del trabajo de Tesis de Pregrado, que versa sobre el tema “PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 70 DEL CÓDIGO
CIVIL QUE DEJE SIN EFECTO LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL CON LA POSESIÓN PROVISIONAL DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO”, así como las expresiones vertidas en la misma, son de autoría de la compareciente; que el cual lo he realizado a base de recopilaciones bibliográficas de la Legislación Ecuatoriana e Internacional y por medios de consultas de internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas, a fin de fundamentar el contenido expuesto. Otorgo las plenas facultades a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a fin de que emplee el presente trabajo
investigativo como bibliografía para futuras investigaciones, relacionadas con el tema planteado.
Atentamente;
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE DE CONTENIDOS.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación. ... 1
Planteamiento del problema... 2
Formulación del problema. ... 4
Delimitación del problema. ... 4
Objeto de la investigación y campo de acción. ... 4
Identificación de la línea de investigación. ... 4
Objetivos. ... 5
Objetivo General. ... 5
Objetivos específicos. ... 5
Idea a defender. ... 5
Variables de la investigación. ... 6
Variable independiente. ... 6
Variable dependiente. ... 6
Justificación del tema. ... 6
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear. ... 7
Resumen de la estructura de la tesis. ... 8
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en dependencia del alcance de la tesis. ... 9
CAPÍTULO I ... 11
1 MARCO TEÓRICO. ... 11
1.1 Origen y evolución de la posesión provisional y definitiva. ... 11
1.1.1 La posesión. ... 12
1.1.1.1 Tipos de posesión que se distinguen en el Derecho Romano. ... 13
1.1.2 Principio y fin de la existencia de las personas. ... 15
1.1.3 Presunción de muerte por desaparecimiento. ... 16
1.1.4 Sociedad conyugal. ... 20
1.1.5 Posesión provisional y definitiva. ... 21
1.1.6 Liquidación de la sociedad conyugal. ... 23
1.1.7 Disposiciones constitucionales acerca de la familia y personas. ... 23
1.1.8 Derecho comparado. ... 25
1.1.8.2 España. ... 26
1.1.8.3 México. ... 27
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre la posesión provisional y definitiva. ... 28
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre la posesión provisional y definitiva. ... 35
1.4 Conclusiones parciales del capítulo. ... 38
CAPÍTULO II ... 39
2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ... 39
2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación. ... 39
2.2 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. ... 40
2.2.1 Modalidad de la investigación. ... 40
2.2.2 Tipos de investigación. ... 41
2.2.3 Métodos de investigación. ... 42
2.2.4 Técnicas. ... 44
2.2.5 Población y muestra de la investigación. ... 45
2.2.6 Interpretación de los resultados. ... 46
2.3 Propuesta de la investigación. ... 49
2.4 Conclusiones parciales del capítulo. ... 50
CAPÍTULO III ... 52
3 VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN. ... 52
3.1 Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación. ... 52
3.2 Certificado de validación de la propuesta... 57
3.3 Conclusiones parciales del capítulo. ... 58
CONCLUSIONES GENERALES. ... 59
ÍNDICE DE GRÁFICOS.
Gráfico 1: Resultado encuestas pregunta 1 a la 5. ... 46 Gráfico 2: Resultado encuestas pregunta 6 a la 10. ... 47
ÍNDICE DE CUADROS.
Cuadro 1: Cuadro comparativo de la norma actual y la propuesta. ... 50
ÍNDICE DE TABLAS.
Tabla 1: Población muestra d la investigación. ... 45 Tabla 2: Resultado encuestas pregunta 1 a la 5. ... 46 Tabla 3: Resultado encuestas pregunta 6 a la 10. ... 47
ÍNDICE DE ANEXOS.
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo investigativo se titula “Proyecto de Ley Reformatoria al artículo
70 del Código Civil que deje sin efecto la disolución de la sociedad conyugal con la posesión provisional de los bienes del desaparecido”; el mismo que ha sido
necesario, ya que existe el problema detectado; y es importante porque tiene la finalidad de determinar que la disolución de la sociedad conyugal sea mediante la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, garantizando de esta manera los derechos del desaparecido, y evitar conflicto de norma con el artículo 189 del mismo cuerpo legal. En Santo Domingo, en la actualidad se da esta problemática jurídica.
La Metodología de investigación utilizada son: los métodos inductivo-deductivo, inductivo, deductivo, analítico-sintético, histórico- lógico, encuestas a las juezas y los jueces, estudiantes de la carrera de Derecho y los abogados en libre ejercicio de la ciudad de Santo Domingo, y la línea de investigación está enmarcada en la Administración de Justicia.
EXECUTIVE SUMMARY
This research work is entitled “Reform Bill to article 70 of the Civil Code to
revoke the dissolution of the conjugal partnership with the provisional possession of the property of the late”; it has been necessary, as the detected problem exists
and is important because it is intended to determine the dissolution of the conjugal partnership is with the final possession of the assets of the deceased, thus ensuring the rights of the disappeared, standard and avoid conflict with article 189 of the same Code. In Santo Domingo, now this legal problem is given.
Research Methodology used are: inductive-deductive, inductive, deductive, analytic-synthetic, historical and logical methods, surveys of judges and judges, students studying law and lawyers in private practice in the city of Santo Domingo, and the research is framed in the Administration of Justice.
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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo investigativo tiene como objeto de estudio proponer un “Proyecto de Ley Reformatoria al artículo 70 del Código Civil que deje sin efecto la
disolución de la sociedad conyugal con la posesión provisional de los bienes del desaparecido”. Para determinar la antinomia que existe dentro de la legislación
civil del Ecuador, al no establecer requisitos claros y precisos de disolución de la sociedad conyugal, en el caso de existir un cónyuge desparecido, es por tal motivo que con esta investigación se llegue a garantizar los derechos del cónyuge desaparecido, y evitar una antinomia en las disposiciones del artículo 70 del Código Civil con el artículo 189 del mismo cuerpo legal. Así como también permite plantear, formular y delimitar el problema, establecer los objetivos tanto el general como los específicos y su justificación.
Antecedentes de la investigación.
Una vez que se ha llevado a efecto la respetiva verificación física y digital en la Biblioteca de Santo Domingo, CEDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, e internet, a fin de constatar la existencia de un trabajo investigativo sobre el “Proyecto de Ley Reformatoria al artículo 70 del Código Civil que deje sin efecto la disolución de la sociedad conyugal con la posesión provisional de los bienes del desaparecido”, se puede concluir que no se ha realizado con antelación investigación alguna con el enfoque del tema propuesto de reforma del artículo 70 del Código Civil por ser contradictorio al artículo 189 del mismo cuerpo legal, no se ha encontrado un trabajo que busque exactamente a lo que se pretende llegar con dicha reforma.
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del Código Civil ecuatoriano, razón por la cual el presente proyecto de ley reformatoria es viable, oportuno, necesario y efectivo.
Planteamiento del problema.
En nuestra legislación ecuatoriana en el artículo 70 del Código Civil se dispone que los efectos jurídicos de la posesión provisional del desaparecido serán primeramente la disolución de la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido; y además otro efecto es la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno; y se dará la posesión provisional a los herederos presuntivos.
El problema se genera porque existe una antinomia en las disposiciones de los artículos 70 y 189 del Código Civil, en este último artículo se disuelve la sociedad conyugal por sentencia que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, lo que produce que unas veces se liquide los bienes con la posesión provisional y otras con la posesión definitiva.
Entonces lo más acorde a Derecho es que se elija una sola disposición legal para que no existan conflictos de normas en la estabilidad económica de dichos bienes, ya que existe la posibilidad del regreso del desaparecido, por lo tanto para solucionar ésta antinomia es necesario una reforma del artículo 70 del Código Civil para establecer y definir los efectos de la posesión provisional.
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No se produciría problema alguno si se comprobara la existencia de muerte del cónyuge por el desaparecimiento, y así dictarse una posesión definitiva, pero con sólo el decreto de posesión provisional se disuelve la sociedad conyugal, distribuyendo el 50% de los bienes correspondientes del cónyuge desparecido entre sus sucesores.
Y no se toma en cuenta la normativa estatuida en el artículo 189 del Código Civil que dispone que se disuelva la sociedad conyugal por la sentencia de la posesión definitiva. La legislación civil ecuatoriana no está muy específica ni clara al momento de contradecirse.
El problema básicamente se produce si regresa el cónyuge desaparecido a ejercer su derecho a reclamar y restituir sus bienes, además de revocar la posesión definitiva en el cualquier tiempo en que se presente o haga constar su existencia.
En la posesión provisional aún no se ha determinado ni comprobado la muerte del desaparecido, lo que lleva al legislador a colocar en el artículo 189 del Código Civil que se disolverá la sociedad conyugal con sentencia de posesión definitiva de los bienes del desaparecido en la cual ya se determina que ha transcurrido un tiempo considerable en cual al estar vivo ya hubiese regresado, o que efectivamente si está muerto previa comprobación, y una sociedad conyugal legamente se puede disolver además por la terminación del matrimonio, por sentencia judicial, a pedido de cualquiera de los cónyuges; y, por la declaración de nulidad del matrimonio.
Y las causas de terminación del matrimonio en el artículo 105 del Código Civil son por la muerte de uno de los cónyuges, por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio; por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y, por divorcio.
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misma. Y para que su matrimonio termine en este caso tendría el cónyuge sobreviviente que esperar a que se dicte la sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y ahí podrá disolver la sociedad conyugal.
Formulación del problema.
El contenido del artículo 70 del Código Civil está provocando la antinomia de norma con lo dispuesto en el artículo 189 del mismo cuerpo legal, la que dispone que en virtud del decreto de posesión provisional quedará disuelta la sociedad conyugal, que vulnera los derechos del cónyuge desaparecido.
Delimitación del problema.
Espacio: Santo Domingo, Provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas.
Tiempo: 2014
Objeto de la investigación y campo de acción.
El objeto de estudio de la presente investigación es el Código Civil.
El campo de acción es la posesión provisional y definitiva de los bienes del desaparecido.
Identificación de la línea de investigación.
5 Objetivos.
Objetivo General.
Reformar el artículo 70 del Código Civil para sustituir el decreto de la posesión provisional por la posesión definitiva de los bienes del desaparecido para disolver la sociedad conyugal, y garantizar los derechos del cónyuge desaparecido.
Objetivos específicos.
Fundamentar jurídicamente y doctrinariamente la necesidad de reformar el artículo 70 del Código Civil, a efectos que se sustituya la posesión provisional por la posesión definitiva de los bienes del desaparecido para disolver la sociedad conyugal.
Diagnosticar las causas y efectos que produce el hecho de conceder la disolución de la sociedad conyugal con la posesión provisional de los bienes del desaparecido, con la finalidad de que sea concordante con lo estatuido en el artículo 189 del Código Civil.
Elaborar los componentes jurídicos tendientes a reformar el artículo 70 del Código Civil, para sustituir el decreto de la posesión provisional por la posesión definitiva para disolver la sociedad conyugal.
Validar la propuesta por expertos entendidos en la materia.
Idea a defender.
6 Variables de la investigación.
Variable independiente.
La reforma al artículo 70 del Código Civil que establezca la posesión definitiva de los bienes del desaparecido como forma de disolución de la sociedad conyugal.
Variable dependiente.
Se logrará proteger los derechos del desaparecido, y evitar la antinomia con lo dispuesto en el artículo 189 del Código Civil.
Justificación del tema.
El presente trabajo investigativo cubre la antinomia legal que existe en las disposiciones de los artículos 70 y 189 del Código Civil ecuatoriano, porque tiene la finalidad de determinar que la disolución de la sociedad conyugal sea mediante la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, garantizando de esta manera los derechos del desaparecido, y evitar conflicto de norma con el artículo 189 del mismo cuerpo legal.
Con esto se beneficiara los derechos que tiene garantizados el cónyuge desaparecido, los mismos que se encuentran establecidos en el Código Civil Ecuatoriano, y se evitara que se dé mal uso de los bienes que al momento de su desaparecimiento haya generado el cónyuge desaparecido.
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El problema que motiva a este trabajo investigativo responde a una antinomia que existe en el Código Civil ecuatoriano, que contradice una disposición con otra, que provoca una administración de justicia que vulnera derechos, y al disponer dos normas diferentes con un mismo fin, termina no protegiendo al cónyuge desaparecido, al momento de disolver la sociedad conyugal.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear.
La presente investigación será de carácter descriptiva y bibliográfica, porque está dirigido a señalar cómo está la situación de las variables, a la vez que será de aplicación objetiva al ofrecer una propuesta factible para la situación problémica.
Se aplicaran los siguientes métodos:
Inductivo-deductivo.- Porque permitirá lograr los objetivos propuestos y nos ayudará a verificar las variables planteadas.
Inductivo.- Porque se analizará otros factores respecto al tema de investigación.
Deductivo.- Porque se detallará toda la estructura del perfil de investigación para su futura aplicación.
Analítico-sintético.- Porque este método hará posible la comparación de
todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.
Histórico-lógico.- Porque se analizará cronológicamente los hechos, ideas del pasado comparándolas con los hechos actuales.
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Investigación de campo.- Se realizará una investigación aplicada para comprender y resolver el problema planteado en el presente trabajo investigativo, obteniendo datos relevantes para ser analizados, basado en una estrategia de recolección directa de la información necesaria para la investigación.
Fichaje.- Se la utilizará con la finalidad de incluir datos escuchados, leídos o combinados.
Observación directa.- Se la utilizará con mayor importancia porque se realizará un trabajo de campo continuo determinándose las influencias que intervienen en este fenómeno.
Encuestas.- Se aplicarán a la muestra constituida por las juezas y los jueces, abogados en el libre ejercicio profesional, ciudadanos que se consideren afectados con esta situación, y profesionales entendidos en la problemática que se investiga.
Resumen de la estructura de la tesis.
El presente trabajo investigativo está compuesto por una introducción, tres capítulos, conclusiones generales, recomendaciones, bibliografía y anexos.
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El primer capítulo es del Marco Teórico, el segundo del Marco Metodológico y planteamiento de la propuesta y el tercero es de la Validación y/o evaluación de resultados de su aplicación.
En el Capítulo I, del Marco Teórico, se fundamenta teóricamente en cuatro epígrafes en relación con el tema del problema, donde se hace constar: el origen y evolución de la posesión provisional y definitiva de los bienes del desaparecido, el análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el la posesión provisional y definitiva de los bienes del desaparecido, la valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre la posesión provisional y definitiva de los bienes del desparecido, y las conclusiones parciales del capítulo.
En el Capítulo II, el Marco Metodológico y planteamiento de la propuesta se presenta la propuesta que se propone y los resultados alcanzados y aportados por la metodología de la investigación, que contiene la caracterización del problema seleccionado para la investigación, la descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación, la propuesta y las conclusiones parciales del capítulo.
En el Capítulo III, de Validación y/o evaluación de resultados de su aplicación, se hace un análisis de todos los resultados alcanzados en la investigación, y contiene el procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación, análisis de los resultados finales de la investigación y conclusiones parciales del capítulo.
Además de esto se agrega las conclusiones generales, recomendaciones, bibliografía y anexos.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en dependencia del alcance de la tesis.
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en el artículo 189 del mismo cuerpo legal, lo que permitirá a todos los investigadores establecer los efectos jurídicos que surgen a partir de la antinomia entre la posesión provisional y definitiva de los bienes del desaparecido, con el objetivo de disolver la sociedad conyugal.
El aporte teórico de la presente investigación de la propuesta de proyecto de ley reformatoria acerca de la posesión provisional y definitiva de los bienes del desaparecido, que disuelven la sociedad conyugal, tiene como finalidad definir la contradicción legal existente en nuestra legislación civil en las disposiciones de los artículos 70 y 189 del Código Civil del Ecuador.
Entre la significación práctica se puede determinar que se logrará una mayor protección de los derechos del cónyuge desaparecido, para que se dé un fiel cumplimento de lo dispuesto en el artículo 189 del Código Civil que disuelve la sociedad conyugal por medio de la sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, y así ya no se podrá dar uso de dos disposiciones diferentes que benefician a ambas partes de la sociedad
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CAPÍTULO I
1 MARCO TEÓRICO.
El presente capítulo de la Tesis se sustenta en el estudio bibliográfico sobre el tema de la posesión provisional y definitiva de los bienes del desaparecido, su origen y como ha ido evolucionando así como las diferentes posiciones teóricas de diferentes doctrinarios.
1.1 Origen y evolución de la posesión provisional y definitiva.
La palabra derecho deriva de la voz latina directur que significa “directo”, o como expresa Villoro Toranzo “lo que no se desvía ni a un lado ni al otro”. (VILLORO TORANZO, 2005).
Puede el Derecho expresar el orden o las órdenes que integran el contenido de códigos, leyes, reglamentos o costumbres, como preceptos obligatorios, reguladores o supletorios establecidos por el poder público, o por el pueblo mismo a través de la práctica general reiterada o de la tradición usual, configura entonces el denominado Derecho objetivo. (CABANELLAS, 2006, pág. 118)
El Derecho se divide en: público y privado. El Derecho público es parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas y las entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus legítimas potestades públicas. Estos son los siguientes: Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derecho Internacional Público, Derecho Penal, Derecho Tributario, Derecho Aduanero y Derecho Administrativo.
(MARIN, Juan David, 2010)
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en virtud de que ninguna de ellas actúa de autoridad estatal. Estos son: Derecho Civil, Derecho Mercantil, y Derecho Internacional Privado.
Civil es la palabra que deriva del latín civillis de Civis: ciudadano. En consecuencia, etimológicamente, derecho civil que quiere decir derecho concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurídico más exacto de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un país o Estado. (Alessandri R. Arturo, 1998, pág. 83)
1.1.1 La posesión.
Según la disposición del Código Civil Ecuatoriano, en su artículo 715 define a la posesión como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño; sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.” (CÓDIGO CIVIL, 2005)
Etimológicamente, el término posesión deriva de la locución latina possessio, que a su vez proviene de possidere, palabra compuesta de sedere y el prefijo pos y equivale a poder sentarse o fijarse. La posesión tuvo su origen en los procesos reivindicatorios. Los cuales ordenaban entregar la cosa del litigio a un tercero, que no es más que el poseedor. Savigny señala que el origen de la posesión se encuentra en el ager publicus, modalidad que antiguamente se aplicaba por el estado u otras entidades públicas, donde cedían tierras gratuitamente o mediante pago de una pensión a largo tiempo.
Ulpiano pudo decir que "Nada en común tiene la propiedad con la posesión" ("Nihil commune habet propietas cum possessione"). Estrictamente, el poder de hecho y de derecho sobre una cosa material, constituido por un elemento intencional o ánimas (la creencia y el propósito de tener la cosa como propia) y un elemento físico o corpus (la tenencia o disposición efectiva de un bien material).
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Derecho romano.- En un principio probablemente, "propiedad" y "posesión" eran consideradas como una misma cosa: el hecho, la apariencia del derecho, debió ser el derecho mismo. Con el tiempo apareció la distinción; pero, a pesar de la intensa investigación realizada, todavía no sabernos con seguridad ni como se llevó a cabo en Roma la diferenciación neta entre las nociones de posesión y propiedad, "el hecho y el derecho"; ni cuál fue el origen de los interdictos posesorios, la forma más típica de proteger la posesión.
En el Derecho romano la posesión no constituía un derecho, sino un simple hecho; el poseedor era quien tenía poder de hecho sobre la cosa (el corpus). Esta tenencia material o física sobre una cosa es lo que se denominó en el Derecho romano como naturalis possessio. Además se consideraba a la posesión como el poder de hecho o retención fáctica que se ejercía sobre una cosa corporal, con voluntad de tenerla para sí con exclusividad e independencia esté o no tal poder de hecho o fundado en un derecho.
El origen de la posesión se remonta a la protección otorgada por el pretor a los asentados en parcelas del suelo público, precisamente allí donde no había dominio para los particulares por ser dichas tierras propiedad del estado romano.
1.1.1.1 Tipos de posesión que se distinguen en el Derecho Romano.
Posesión pretoria.- No se fundaba en el dominio, entrañaba una cuestión de hecho que producía consecuencias jurídicas, pero solo dentro de ciertos límites, en esencia, la de mantener precisamente al colono en su posesión.
Posesión civil.- Consiste en la justa apariencia del dominio que habilita para adquirir las cosas por el tiempo. Este tipo de posesión se encuentra relacionada directamente con el ius civile.
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La cuasi posesión.- La posesión no tenía únicamente como objeto las cosas corporales, sino que se extiende a todos los demás derechos reales o incorporales. Se considera un derecho aparentemente distinto del dominio por lo que recibe el nombre de cuasi posesión, este derecho se adquiría sobre los frutos que generaban las cosas, por lo que se puede equiparar a lo que entendemos como usufructo (Topasio Ferreti Aldo, Derecho romano patrimonial, www.bibliojurídica.org fecha de consulta 26 de julio del 2010).
Derecho canónico.- Este Derecho contribuyó al perfeccionamiento de la teoría posesoria e influyó notoriamente en las legislaciones modernas especialmente en dos aspectos: a) Extendió el reconocimiento jurídico de la posesión más allá de las cosas corporales ampliando la doctrina romana de la "iuris possessio" o "quasi possessio". El Derecho Canónico expandió la protección posesoria a los oficios y dignidades eclesiásticas, diezmos, estado matrimonial y en general, a los derechos honoríficos, a los derechos de familia y al estado civil; y b) Extendió la protección contra el despojo no sólo contra la simple perturbación posesoria hasta el mero detentador si bien con algunas excepciones.
Los beneficiarios de estas tierras no podían intentar la acción reivindicatoria para defenderse, pues era difícil conocer su situación legal y el carácter que tenían sobre las tierras. A estas personas se les llamaba poseedores o posesores, ya que así se les denominaba y se les protegía de los interdictos posesorios y de esta manera defenderse contra perturbaciones de hecho, garantizándosele a los poseedores de estas tierras contra terceros, que provocaren en ella actos perturbatorios.
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El Derecho de nuestra época en materia de posesión constituye una combinación de principios romanos, germánicos y canónicos. Se pueden distinguir dos orientaciones que se diferencian sobre todo por el concepto romano de posesión. La primera orientación es seguida por las legislaciones latinas que, en principio, responden a la concepción romana tal como la entendió Savigny, si bien aceptan correctivos y complementos de origen germánico y canónico que, a veces, oscurecen y rompen la armonía de sus normas sobre la materia.
La otra orientación está representada por las legislaciones alemana, suiza, japonesa, brasilera y mexicana que han escogido la concepción germánica de posesión que adoptan ideas de origen romano. Dentro de esta corriente, se elimina el "animus" como el elemento específico de la posesión y se equiparan posesión y detentación; pero luego, de una manera u otra, se declara que no son poseedores ciertas personas que detentan las cosas en determinadas condiciones.
1.1.2 Principio y fin de la existencia de las personas.
En nuestra legislación Civil Ecuatoriana, en el artículo 60 en el inciso primero, nos habla que el nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal desde que es separada completamente de su madre.
En cambio el fin de la existencia de las personas termina con la muerte, tal como se dispone en el artículo 64 del Código Civil Ecuatoriano. (CÓDIGO CIVIL, 2005)
Persona es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Persona de existencia física son todas las personas que tengan rasgos de humanidad. Persona de existencia ideal es definida por exclusión, todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Su existencia comienza cuando se firma un estatuto.
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homicidio. Pero se rechazan otros tipos de extinción regulados en viejas legislaciones como la muerte civil.
En la legislación española existía la muerte civil en los casos en que una persona cometiera determinados delitos, o que ingresara a una comunidad religiosa, haciendo votos de pobreza, castidad y obediencia, era considerado como muerte para la vida civil, y se los privaba de todos sus derechos civiles. Si murieran varias personas en un accidente, entre los cuales una hereda a la otra. Mueren un padre y su hijo casado y no se sabe quien murió primero; es importante porque el que muera segundo va a heredar al otro, y transmitir sus bienes a sus parientes.
Pero en nuestra legislación civil ecuatoriana actual, este caso de sucesión descrito en el párrafo anterior no procede, ya que en el artículo 65 del Código Civil se ha estatuido las reglas sobre los conmurientes, esto es si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá, en todos los casos, como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. En concordancia con el artículo 1000 del Código Civil, donde ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras.
1.1.3 Presunción de muerte por desaparecimiento.
La presunción de muerte es una institución mediante la cual se regulan las relaciones jurídicas como si una persona hubiera muerto por haber desaparecido, no se sabe si vive o si ha muerto, pero resulta muy probable que realmente haya
fallecido.
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En el artículo 66 del Código Civil ecuatoriano se encuentra establecida la presunción de muerte por desaparecimiento, que dispone: “Se presume muerto el
individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse”. (CÓDIGO CIVIL, 2005)
Esta presunción es legal, aun así requiere de una declaración judicial, debiendo seguirse un trámite especial para ello, y al cual se refiere el artículo 66 del Código Civil con la expresión “verificándose las condiciones que van a expresarse”. Otra
condición imprescindible es la carencia de noticias sobre el desaparecido. Si consta que vive o si consta que ha muerto, no cabe presunción. (Holguin, 1989)
En el Código Civil del Ecuador, principalmente tenemos que hacer un énfasis a la conceptualización de lo que es la presunción acorde a derecho. Por lo cual encontramos en el artículo 32 del Código Civil Ecuatoriano que se llama presunción a la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Existiendo jurídicamente una presunción legal cuando estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley. Tal es el caso de la presunción de muerte establecida legalmente en la ley.
Al efecto los maestros Aubry y Rau, nos dicen que la presunción de muerte es “la
condición de la persona física cuya existencia es incierta debido a determinados hechos señalados por la ley. Es característica de la ausencia la duda acerca de si la persona está viva o ha muerto ya; pero no basta cualquier duda sino que es necesario que la duda resulte de los hechos determinados por la ley.”
La institución de la muerte presunta se ha establecido para proteger las siguientes categorías de intereses:
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b) En lo relativo a los intereses de terceros, puesto que esta institución permite un relativo ejercicio de sus derechos patrimoniales, a la vez que regulariza ciertas situaciones de familia, como el matrimonio y la patria potestad.
c) Finalmente el interés social, ya que impide que subsista la incertidumbre respecto de patrimonios abandonados y de relaciones de familia.
Tiene acción o derecho para solicitar la declaración de muerte presunta de una persona, cualquiera que tenga interés en ello. Esta regla está contemplada en el artículo 67 del Código Civil, regla 3ª. Debe justificarse que se ignora el paradero del desaparecido y que se han hecho las diligencias tendientes a averiguarlo (Art. 67 C.C., regla 1ª). Para este efecto puede recurrirse a cualquier probatorio legal.
Es preciso citar al desaparecido. Esta citación cuyo objetivo es evitar tramitaciones subrepticias y de mala fe respecto de personas no desaparecidas efectivamente y, al mismo tiempo advertirle del procedimiento que se sigue aun cuando se ejecute de buena fe, se practica mediante tres avisos en el Registro Oficial y en el periódico o periódicos que el juez señale. Con intervalo de un mes entre cada dos citaciones. (Art. 67, regla 2ª).
La declaración podrá ser pedida por cualesquiera persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses, a lo menos, desde la última citación. En estos procedimientos es de rigor la intervención del Ministerio Publico (actual Fiscalía General del Estado), según lo dispone la regla 4ª del artículo 67 del Código Civil. (Ruiz, 1977)
Para un mayor discernimiento de la teoría acerca del objeto de la investigación, con ayuda del Manual Práctico Legal Ecuatoriano, en su página número 44, vamos a plasmar el conocimiento de la definición de los siguientes términos:
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Planiol afirma que “Ausencia es el que no se encuentra en su domicilio. Acompañado del concepto de la incertidumbre de la existencia misma de la persona”.
Desaparecido.- Persona que ha dejado de estar en su domicilio habitual y del cual se teme su muerte por ciertos indicios.
La causa que hace presumir el fallecimiento de una persona es su ausencia del lugar de su domicilio o residencia, calificada por la falta de noticia alguna durante lapsos más o menos prolongados, según los casos. Con esos elementos el legislador ha enunciado tres situaciones posibles:
a) Caso Ordinario.- Se requiere simplemente la prolongación de aquella situación (ausencia sin noticias) durante 3 años.
b) Caso Extraordinario Genérico.- Se requiere que el desaparecido haya estado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte; o haya participado de una empresa que implique el mismo riesgo. En tal caso la presunción de su fallecimiento se causa por el transcurso de 2 años de ausencia sin noticias.
c) Caso Extraordinario Específico.- Se presenta cuando el desaparecido ha estado en una nave o aeronave naufragada o perdida. La presunción de fallecimiento se causa por el transcurso carente de noticias de sólo 6 meses. (ÁLBAN GÓMEZ Ernesto, 2011)
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El patrimonio que haya tenido el desaparecido podrá ser administrado por lo herederos. Sin embargo, el juez podrá conceder la posesión provisional de dichos bienes si han transcurrido tres años desde la fecha en que se fijó el día de la presunción de muerte del desaparecido. (Art. 67 C.C.).
1.1.4 Sociedad conyugal.
La sociedad conyugal nace en el preciso instante en que un hombre y una mujer contraen matrimonio civil, siempre y cuando ambos no hayan pactado expresamente una separación de bienes. Cuando dos cónyuges se divorcian, la sociedad conyugal queda extinta y esta entra en estado de liquidación, lo cual puede lograrse también de mutuo acuerdo entre ellos sin necesariamente poner fin al vínculo matrimonial. En el caso de liquidación de una sociedad de bienes, el Código Civil busca tutelar los derechos de los cónyuges y para ello dicta una serie de reglas y procedimientos que deben observarse en la búsqueda del reparto equitativo de los bienes sociales.
El artículo 130 del Código Civil establece que “durante los juicios de divorcio, disolución o liquidación de la sociedad conyugal o cualquier otra controversia entre cónyuges, a petición de cualquiera de ellos, o del curador ad-litem, el juez podrá tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los bienes, mientras dure el juicio”. Así, por ejemplo, si un cónyuge considera que se
encuentran en peligro los bienes de su sociedad conyugal, este puede solicitar medidas cautelares que los aseguren, como es el caso de la prohibición de enajenar los mismos o de solicitar la retención de las utilidades que estos produzcan. (MACÍAS, 2011)
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El Dr. Juan Larrea Holguín en su obra “Compendio de Derecho Civil del Ecuador” pág. 142, dice: "La Sociedad Conyugal existente en el Ecuador, se puede pues calificar de un sistema comunitario de bienes, por el cual se forma un patrimonio
social, mediante los aportes iniciales de bienes muebles y las adquisiciones
posteriores al matrimonio que se hagan a título oneroso"
De conformidad a lo dispuesto en el Art. 189 del Código Civil, la sociedad conyugal se disuelve:
1. Por la terminación del matrimonio;
2. Por sentencia que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido;
3. Por sentencia judicial, a pedido de cualquiera de los cónyuges; y,
4. Por la declaración de nulidad del matrimonio.
En los casos de separación parcial de bienes continuará la sociedad en los bienes no comprendidos en aquella. (CÓDIGO CIVIL, 2005)
A decir de Luis Parraguez Ruiz, “la sociedad conyugal puede terminar por vía directa o simplemente consecuencial”.
Las causales directas de disolución de la sociedad conyugal, son aquellos hechos o actos jurídicos, que se dirigen precisamente a su extinción, sin afectar al matrimonio, que continúa subsistiendo como institución, como en el caso del numeral 3, (es decir se separa los bienes patrimoniales, pero continúan casados los cónyuges). En cambio la disolución es consensual, cuando sobreviene como una derivación natural de la terminación del matrimonio, sin el cual ella no puede sobrevivir”
1.1.5 Posesión provisional y definitiva.
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y goce de propietarios”. Otro aporte lo concede J.J. Gómez R. que nos dice que “la posesión es la subordinación de hecho, exclusiva, total o parcial, de los bienes del hombre”. La declaración judicial de la presunción de muerte cambia la
posesión provisional de los bienes del ausente, en posesión definitiva. Esta permite a los presuntos herederos proceder a la partición y disponer libremente de los bienes y hacer cesar las garantías exigidas para la posesión provisional.
Aunque cuando la hipótesis normal es que al declararse la presunción de muerte, los poseedores provisionales se conviertan en poseedores definitivos, lo cierto es que las personas que tenían derecho a pedir la posesión provisional, pero que no la obtuvieron. Aun cuando la ley no lo establezca expresamente, el ejercicio provisional de derechos y la liberación temporal de obligaciones decretados a consecuencia de la declaración de ausencia, se hacen definitivos al decretarse la presunción de muerte.
La presunción de muerte no disuelve el matrimonio ni constituye causal de divorcio ni de separación de cuerpos. Pero si el cónyuge del ausente, aunque se trate de un presunto o declarado ausente y no de un presunto muerto, contra matrimonio a pesar de la prohibición legal, ese matrimonio no puede impugnarse mientras dure la ausencia.
No puede anularse el nuevo matrimonio si no consta de certeza que subsiste el vínculo anterior, y como en caso de ausencia se duda acerca de la existencia del ausente, no hay seguridad de que el vínculo anterior subsista, ya que si realmente el ausente ha muerto, su matrimonio se disolvió, y caso contrario, subsiste.
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de los bienes del desaparecido; se disuelve la sociedad conyugal o sea la sociedad de bienes entre los cónyuges; se procede a la apertura y publicación del testamento si lo hubiere; los poseedores provisionales deben rendir caución de conservación y restitución de los bienes que reciben.
En el artículo 68 del Código Civil se ha dispuesto que la posesión definitiva será concedida por el juez, en lugar de la provisional, si, cumplidos los tres años, se probare que han transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo, concederla, transcurridos que sean diez años, desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años la edad del desaparecido, si viviere. Otro caso de concesión de posesión definitiva es el contemplado en el artículo 67 numeral sexto del Código Civil.
El decreto de posesión definitiva podrá revocarse a favor del desaparecido, si volviere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época.
1.1.6 Liquidación de la sociedad conyugal.
Somarriva lo define de la siguiente forma:
“Conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no
gananciales y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cónyuges (o ente el
cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido o desaparecido),
reintegrar las recompensas que la sociedad adeuda a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.”
(OSORIO,Hernan, 2011)
1.1.7 Disposiciones constitucionales acerca de la familia y personas.
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tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
El artículo 69 de la Constitución de la República dice: “Para proteger los derechos
de las personas integrantes de la familia:
2.- Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las
condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de
testar y de heredar.
3.- El Estado garantizará la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes.”
(CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008)
De igual manera la carta magna protege mediante el artículo 80 de la Constitución de la República donde se nos dice: “Las acciones y penas por delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de
personas o crímenes de agresión a un Estado serán imprescriptibles. Ninguno de
estos casos será susceptible de amnistía. El hecho de que una de estas
infracciones haya sido cometida por un subordinado no eximirá de responsabilidad penal al superior que la ordenó ni al subordinado que la ejecutó.”
(CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008)
El artículo 82 de la Constitución de la República dice: “El derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008)
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entre otras las comunitarias, cooperativas, empresariales públicas o privadas,
asociativas, familiares, domésticas, autónomas y mixtas.
El Estado promoverá las formas de producción que aseguren el buen vivir de la
población y desincentivará aquellas que atenten contra sus derechos o los de la
naturaleza; alentará la producción que satisfaga la demanda interna y garantice una activa participación del Ecuador en el contexto internacional.”
Y finalmente la disposición constitucional consagrada en el artículo 321 de la Constitución de la República dice:
“El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública,
privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su función social y ambiental.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008)
1.1.8 Derecho comparado.
1.1.8.1 Argentina.
En el Art. 122 del Código Civil de la Nación Argentina nos habla de una disposición que ampara jurídicamente y respalda el presente trabajo de investigación. Puesto que el país de Argentina tiene una legislación civil concordante.
“Art. 122.- Pasados quince años desde la desaparición del ausente, o desde que
se tuvo noticia cierta de su existencia, u ochenta desde su nacimiento, el juez, a
instancia de parte interesada, podrá dar la posesión definitiva de los bienes del
ausente a los herederos instituidos, si hubiese testamento, y no habiéndolo, a los
herederos presuntivos el día del presunto fallecimiento del ausente, a los
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A diferencia de nuestra legislación civil, para dictar posesión definitiva de los bienes del desaparecido es necesario que hayan transcurrido 15 años, en cambio en Ecuador es de 10 años. Haciendo hincapié en que es a petición de parte interesada así como en la legislación civil ecuatoriana. De igual forma en Argentina en el artículo posterior se dispone lo siguiente:
“Art. 123.- Con la posesión definitiva queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal.” (CÓDIGO CIVIL DE LA NACIÓN ARGENTINA, 2009)
Esta legislación civil argentina nos indica que con la posesión definitiva se disuelve y liquida la sociedad conyugal. Este modelo coordinado de normativa es necesario aplicar en nuestro país, ya que en el Código Civil del Ecuador existe una antinomia entre el artículo 70 y 189 del Código Civil. Además es importante recalcar la disposición de la legislación argentina respecto a los bienes del desaparecido si este apareciese.
“Art. 124.- Si el ausente apareciese después de dada la posesión definitiva de sus
bienes, le serán entregados en el estado en que se encuentren, o los que con el
valor de ellos se hubiesen comprado; pero no podrá exigir el valor de los
consumidos, ni las rentas o intereses percibido por los que hubiesen tenido la posesión definitiva.” (CÓDIGO CIVIL DE LA NACIÓN ARGENTINA, 2009)
Este disposición es más concreta y fundamental en la legislación civil argentina, ya que nos habla de la aparición del desaparecido luego de haberse dictado la posesión definitiva, es similar a la nuestra, a diferencia que en el Código Civil ecuatoriano en el artículo 80 nos da las reglas de la revocatoria de la posesión definitiva que consta de seis numerales, que en esencia son iguales a los de la legislación civil de Argentina.
1.1.8.2 España.
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se dispone en su artículo 189 que dispone lo siguiente: “El cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes.” Pero esta disposición no se contradice
con ninguna regla de causas de divorcio en esa legislación. Es un claro ejemplo de una codificación que no tiene antinomia. (CÓDIGO CIVIL DEL REINO DE ESPAÑA, Actualizado 2009)
Además en el artículo 187 se dispone en el inciso segundo lo siguiente: “Si
apareciese el ausente, deberá restituírsele su patrimonio, pero no los productos
percibidos, salvo mala fe interviniente, en cuyo caso la restitución comprenderá
también los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del día en que aquélla
se produjo, según la declaración judicial.”. La disposición a nivel internacional que protege los bienes cuando regresa ya sea el caso de ausente o ya declarado fallecido es la restitución de sus bienes con diferentes posiciones en cada país.
1.1.8.3 México.
En la legislación de México, existen disposiciones claras en cuanto a la sociedad conyugal, por lo que se dispone en el artículo 197 del Código Civil de México lo siguiente: “La sociedad conyugal termina por la disolución del matrimonio, por voluntad de los consortes, por la sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente...”. Esto nos quiere decir que la sociedad conyugal se termina
con una sentencia que declare muerta a una persona. Esta dogmática apoya al presente trabajo de investigación.
Y en concordancia está el Art. 713 de la misma legislación civil donde se dispone que: “La sentencia que declare la presunción de muerte de un ausente casado, pone término a la sociedad conyugal.” La codificación civil de este país, mantiene en firme la idea de dar por terminada la sociedad conyugal con una sentencia que lo declare muerto, ya que mientras está ausente tan solo se interrumpe y continua, pero la liquidación se da únicamente con esta última sentencia.
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1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre la posesión provisional y definitiva.
La antinomia existente en las disposiciones de los artículos 70 y 189 del Código Civil, ha generado que en distintos países establezcan una similitud en su legislación civil, lo que ha generado que no se establezca la disolución conyugal por una causal determinada, ya sea por la posesión provisional o definitiva de los bienes del desaparecido.
Por ello es importante analizar las disposiciones jurídicas de las legislaciones civiles, tanto en el continente americano como el europeo.
En la legislación de Argentina con la posesión definitiva queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal, haciendo constar que en la nación Argentina pasados 15 años desde la desaparición del ausente, o desde que se tuvo noticia cierta de su existencia, u ochenta desde su nacimiento, el juez a instancia de parte interesada, podrá dar la posesión definitiva de los bienes del ausente a los herederos instituidos, si hubiese testamento, y no habiéndolo, a los legatarios y a todos los que tengan derechos subordinados a la condición de su muerte.
(CÓDIGO CIVIL DE LA NACIÓN ARGENTINA, 2009)
En un articulado posterior de la Legislación Civil Argentina se puede encontrar otra causa de presunción de fallecimiento, esto es en el artículo 112 que dice : “Causa también presunción de fallecimiento la desaparición de cualquiera
persona domiciliada o residente en la República, que hubiese sido gravemente
herida en un conflicto de guerra, o que naufragase en un buque perdido o
reputado por tal, o que se hallase en el lugar de un incendio, terremoto u otro
suceso semejante, en que hubiesen muerto varias personas, sin que de ella se
tenga noticia por tres años consecutivos. Los tres años serán contados desde el
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Asimismo es necesaria la comparación con el Derecho Civil Mexicano, tal como se lo ha especificado en la realización de perfil del presente trabajo investigativo. Por lo cual en el artículo 705 del Código Civil Federal de México se dispone lo siguiente: “Cuando hayan transcurrido 6 años desde la declaración de ausencia, el juez, a instancia de parte interesada, declarará la presunción de muerte.
Respecto de los individuos que hayan desaparecido al tomar parte en una guerra,
o por encontrarse a bordo de un buque que naufrague, o al verificarse una
inundación u otro siniestro semejante, bastará que hayan transcurrido dos años,
contados desde su desaparición, para que pueda hacerse la declaración de
presunción de muerte, sin que en estos casos sea necesario que previamente se
declare su ausencia; pero sí se tomarán medidas provisionales autorizadas por el
capítulo I de este Título.
Cuando la desaparición sea consecuencia de incendio, explosión, terremoto o
catástrofe aérea o ferroviaria, y exista fundada presunción de que el desaparecido
se encontraba en el lugar del siniestro o catástrofe, bastará el transcurso de seis
meses, contados a partir del trágico acontecimiento, para que el juez de lo familiar
declare la presunción de muerte. En estos casos, el juez acordará la publicación
de la solicitud de declaración de presunción de muerte, sin costo alguno y hasta
por tres veces durante el procedimiento, que en ningún caso excederá de treinta días”. (CÓDIGO CIVIL FEDERAL DE MÉXICO, 1928)
Asimismo en el artículo 706 se nos dice que “Declarada la presunción de muerte, se abrirá el testamento del ausente, si no estuviere ya publicado, conforme al artículo 680; los poseedores provisionales darán cuenta de su administración en
los términos prevenidos en el artículo 694, y los herederos y demás interesados
entrarán en la posesión definitiva de los bienes, sin garantía alguna. La que según la ley se hubiere dado quedará cancelada.” (CÓDIGO CIVIL FEDERAL DE MÉXICO, 1928)
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preciso plasmar el artículo 183 que nos dice: “Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia:
Primero. Pasado un año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su
desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración
de todos sus bienes.
Segundo. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento
la administración de todos sus bienes.
La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato,
determina la ausencia legal, si al producirse aquéllas se ignorase el paradero del
desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas
noticias, y, en su defecto, desde su desaparición. Inscrita en el Registro Central la
declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente”
En condiciones normales, la existencia de las personas termina con la muerte de
la misma, pero no siempre ocurre aquello, puesto que la persona puede
encontrase desaparecida y si ésta posee bienes el derecho tiene que regular esta
situación, para ello se creó la figura de presunción de muerte por
desaparecimiento. (CÓDIGO CIVIL DEL REINO DE ESPAÑA, Actualizado 2009)
En el ámbito de la Materia Penal, podemos analizar que una causal de desaparecimiento de una persona se puede producir por el delito de plagio, que se encuentra tipificado en el artículo 188 del Código Penal Ecuatoriano, que nos dice lo siguiente “ El delito del plagio se comete apoderándose de otra persona
por medio de violencias, amenazas, seducción o engaño, sea para venderla o
ponerla contra su voluntad al servicio de otra, o para obtener cualquier utilidad, o
para obligarla a pagar rescate o entregar una cosa mueble, o extender, entregar o
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que haga u omita hacer algo, o para obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados tendiente a la liberación del plagiado.” (CÓDIGO PENAL, 1971)
Según el Reglamento a la Ley Orgánica de la Policía Nacional, en su artículo 104 nos manifiesta que la Unidad Antisecuestros con las siglas UNASE, es la encargada de la prevención e investigación de los secuestros y actos de extorsión que se perpetren contra personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, dentro del Estado Ecuatoriano. Lo que nos puede ayudar a un conocimiento de cuantas personas son secuestradas, ya que hoy en día el porcentaje de secuestros en el país ha crecido considerablemente. (REGLAMENTO GENERAL A LA LEY ÓRGANICA DE LA POLICÍA NACIONAL, 1998)
En cuanto a la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, esta nos manifiesta en su artículo 131, la definición jurídica de la defunción de esta manera: “Se entenderá por defunción a la desaparición permanente de todo signo de vida, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde el nacimiento con vida
(cesación post-natal de las funciones vitales sin posibilidad de resucitar). Por tanto, esta definición excluye las defunciones fetales.” (LEY GENERAL DE REGISTRO CIVIL, IDENTIFICACIÓN Y CEDULACIÓN, 1976)
Según la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. En su artículo II manifiestan que se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.
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declaración de ausencia o de su presunción, así como su cesación y la de presunción de muerte del ausente, estas dicen que tienen la eficacia extraterritorial, incluso en cuanto al nombramiento y facultades de los administradores.
El derecho a la vida se considera inherente a la persona humana, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, manifestando así que este derecho estará protegido por la ley, en nuestro país en la Constitución de la República del Ecuador, el Estado Ecuatoriano garantiza los derechos de libertad que tenemos todas las personas en el artículo 66 numeral 1, por lo cual reconoce y garantiza a las personas su derecho a la inviolabilidad de la vida, este derecho dentro de nuestro trabajo investigativo es fundamental, ya que el desaparecimiento de una persona, puede llegar a constituir la presunción de muerte dentro de la Legislación Civil Ecuatoriana.
Asimismo en la Declaración Universal de Derechos Humanos encontramos en su artículo 3, la disposición legal que garantiza a todo individuo el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. De igual forma en el Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 1 se dispone el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona, haciendo constar que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
En el derecho comparado asimismo se encuentra en la Constitución de la Nación Española reconocido el derecho a la vida, tal como se manifiesta en su artículo 15 “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún
caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. (CÓDIGO CIVIL DEL REINO DE ESPAÑA, Actualizado 2009)
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humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado. Quedando protegida de esta manera constitucionalmente la inviolabilidad del derecho a la vida, asimismo de la desaparición forzada de personas que es un aporte esencial para nuestro tema investigativo.
En el caso de que exista un solo bien social destinado a vivienda, el cónyuge al cual se le confíe el cuidado de los hijos menores o minusválidos, tendrá derecho real de uso y habitación, mientras dure la incapacidad de los hijos, debiendo inscribirse la providencia o sentencia que los constituye en el registro de la propiedad respectivo.
El goce del derecho de uso y habitación de que se habla en el inciso anterior elimina la posibilidad de que el otro cónyuge cohabite en el bien gravado, pudiendo el agredido solicitar amparo en su posesión.
Disuelta la sociedad conyugal, se procederá inmediatamente a la formación de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte. El inventario y tasación que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes. Si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.
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Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible, después de la terminación del inventario y avalúo, y el pago del resto del haber deberá hacerse dentro de un año, contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir el plazo, a petición de los interesados, previo conocimiento de causa.
Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que provengan de dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos. Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies. Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la sociedad.
Hechas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitades entre los dos cónyuges. No se imputarán a la mitad de gananciales del cónyuge sobreviviente las asignaciones testamentarias que le haya hecho el cónyuge difunto, salvo que éste lo haya así ordenado. Pero, en tal caso, podrá el cónyuge sobreviviente repudiarlas, si prefiere atenerse al resultado de la partición.
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1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre la posesión provisional y definitiva.
La legislación civil argentina nos ayuda a fundamentar nuestro presente trabajo investigativo, puesto que en su Título VIII “De las personas ausentes con presunción de fallecimiento”, nos indica el procedimiento que esa República
ejerce en su derecho privado, y manifiesta que es con la posesión definitiva con la que se puede dar por concluida y poder liquidar la sociedad conyugal, y para llegar a la posesión definitiva se requiere de 15 años según lo dispone su artículo 122 del Código Civil de la Nación Argentina, es decir en Ecuador a un lapso menor de 10 años se emite la sentencia de posesión definitiva. Aun siendo el tiempo mayor esta legislación mantiene una posición adecuada en defensa de los derechos de los desaparecidos; a diferencia de nuestro Código Civil que no ha coordinado todavía su antinomia legal respecto al momento en que deba declararse concluida la sociedad conyugal, respecto a la posesión provisional y definitiva.
El numeral 3 del artículo 105 del Código Civil ecuatoriano declara que termina el matrimonio "Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido". Este artículo está coordinado con el parágrafo 3o De la presunción de muerte por desaparecimiento, en cambio, no guarda la misma coordinación con el artículo 189 del Código Civil, que declara que la sociedad conyugal se disuelve: "1. Por la terminación del matrimonio; y, 2. Por la sentencia que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido". Ahora bien, el artículo 70 del Código Civil indica que es la posesión provisional y no la definitiva, la que disuelve la sociedad conyugal. La definitiva también la disuelve, pero porque coincide con la disolución del matrimonio (y si no ha precedido la provisional), en cuyo caso ya estaría dicho lo mismo en el numeral 1 del artículo 189.
