DE LA CIUDAD DE PORTOVIEJO
1.- ¿Conoce usted qué es el derecho de libertad de libre tránsito?
SI_____ NO_____
DETALLE ENCUESTADOS PORCENTAJES
SI 78 78%
NO 22 22%
TOTAL 100 100%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 78% de los encuestados conocen que el derecho de libertad de libre tránsito es el derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente del país, el 22% desconoce sobre este derecho.
1 78% 2
22%
65
2.- ¿Considera usted que el funcionario recaudador puede disponer la medida cautelar de prohibición de salida del país u orden de arraigo?
SI_____ NO_____
DETALLE ENCUESTADOS PORCENTAJES
SI 20 20%
NO 80 80%
TOTAL 100 100%
ANÁLISIS E INTERPRETACION:
El 80% de encuestados consideran que No, la autoridad competente es la autoridad judicial, es quien podrá disponer el impedimento por estar facultado para disponer tal medida, el 20% de encuestados considera que SI por desconocer del tema.
1 20%
2 80%
Medida cautelar de prohibición de salida del
país u orden de arraigo.
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3.- ¿Considera Usted que la Contraloría General del Estado ejerce potestad tributaria para disponer la medida cautelar de prohibición de salida del país u orden de arraigo?
SI_____ NO______
DETALLE ENCUESTADOS PORCENTAJES
SI 20 20%
NO 80 80%
TOTAL 100 100%
ANÁLISIS E INTERPRETACION:
El 80% de encuestados consideran que la Contraloría General del Estado NO ejerce potestad tributaria para disponer la medida cautelar de prohibición de salida del país u orden de arraigo, siendo violatorio de toda norma legal y constitucional, el 20% de encuestados considera que SI
1 20%
2 80%
Potestad tributaria para disponer medida
cautelar de prohibición de salida del país u
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4.- ¿Considera usted que la Contraloría General del Estado al disponerse las medidas cautelares de prohibición de salida del país u orden de arraigo por un proceso coactivo, atenta contra derechos fundamentales?
SI_____ NO_____
DETALLE ENCUESTADOS PORCENTAJES
SI 85 85%
NO 15 15%
TOTAL 100 100%
ANÁLISIS E INTERPRETACION:
El 85% de encuestados consideran que SI, la Contraloría General del Estado al disponerse las medidas cautelares de prohibición de salida del país u orden de arraigo por un proceso coactivo, atenta contra derechos fundamentales, el 20% de encuestados considera que NO por desconocer del tema.
1 85% 2
15%
La Contraloría al disponer prohibición de salida
del pais en un proceso coactivo atenta contra
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5.- ¿Considera usted que se debe elaborar un documento de análisis crítico- jurídico para establecer la constitucionalidad de los procesos coactivos instaurados por el Juzgado de Coactivas de la Dirección Regional 5 – Manabí de la Contraloría General del Estado, respecto a la vulneración del derecho de libertad del libre tránsito?
SI______ NO_____
DETALLE ENCUESTADOS PORCENTAJES
SI 90 90%
NO 10 10%
TOTAL 100 100%
ANÁLISIS E INTERPRETACION:
El 90% de encuestados consideran que SI, se debe elaborar un documento de análisis crítico- jurídico para establecer la constitucionalidad de los procesos coactivos instaurados por el Juzgado de Coactivas de la Dirección Regional 5 – Manabí de la Contraloría General del Estado, respecto a la vulneración del derecho de libertad del libre tránsito, el 10% de encuestados considera que NO por desconocer del tema.
1 90% 2
10%
69 2.7.- CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO
Del análisis del presente capítulo se desprende:
- En la actualidad el recaudador mal llamado juez de coactiva de la Contraloría General del Estado no ejerce potestad tributaria para disponer la medida cautelar de prohibición de salida del país u orden de arraigo, siendo violatorio de toda norma legal y constitucional.
- La aplicación de las medidas cautelares de prohibición de salida del país u orden de arraigo por un proceso coactivo de la Contraloría General del Estado, atenta contra derechos fundamentales de las personas.
- Los Asambleístas deben hacer un estudio minucioso para establecer la constitucionalidad de los procesos coactivos instaurados por el Juzgado de Coactivas de la Dirección Regional 5 – Manabí de la Contraloría General del Estado, respecto a la vulneración del derecho de libertad del libre tránsito, caso que realmente necesitan ser analizados dentro de este procedimiento administrativo.
70 CAPÍTULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.- DESARROLLO
Documento de análisis crítico - jurídico para establecer la constitucionalidad de los procesos coactivos instaurados por el juzgado de coactivas de la Dirección Regional 5 – Manabí de la Contraloría General del Estado, respecto a la vulneración del derecho de libertad del libre tránsito.
3.1.- Justificación
La falta de aplicación en el artículo 66 de la Constitución (derechos de libertad) en el numeral 14; esto es: la prohibición de salida del país o arraigo, sólo podrá ser ordenada por juez competente, en el caso de las órdenes de arraigo dictada por los funcionarios ejecutores mal llamados Jueces de Coactiva, los asambleítas tienen que de manera urgente normar éste situación jurídica con el fin de no vulnerar el derecho de libertad del libre tránsito.
3.2.- Desarrollo del Cuerpo Central
Con la vigencia del Código de Procedimiento Civil, inicia el proceso coactivo en el Ecuador, definiendo la misma como un procedimiento para el cobro de deudas que tiene como acreedor al Estado y otras instituciones que forman parte de la administración pública, para recaudar deudas sin recurrir a la Función Judicial, sino mediante el ejercicio de la autotutela de la Administración Pública.
Asimismo se entiende por jurisdicción coactiva o procedimiento coactivo, a la potestad de diferentes organismos del Estado para cobrar acreencias directamente, sin necesidad de acudir a la vía judicial, aunque las excepciones de los demandados y las tercerías son de competencia de la función judicial. Sin embargo, los conceptos "Jurisdicción Coactiva" y "Procedimiento Coactivo" no son sinónimos, porque cada uno tiene relaciones precisas que se explican
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por el principio de división de poderes del derecho constitucional, existen legislaciones mixtas como la ecuatoriana, que desarrollan una parte del trámite de cobranza en el ámbito administrativo de la Función Ejecutiva y otra parte en la Función Judicial (tercerías, excepciones).
El fin de la jurisdicción coactiva consiste en el cobro de las deudas de las instituciones del Estado, logrando los cometidos del mismo. Según el autor Cabanellas (2003), manifiesta que el significado de “Coactiva” es la fuerza para apremiar u obligar, eficaz para forzar o intimidar, de esta definición podemos decir que es la facultad que concede la ley al Estado para coaccionar el cobro de lo que se debe. (Cabanellas Guillermo, 2003)
El Código Orgánico General de Procesos COGEP, no colige procedimiento coactivo de gran importancia, refiere desde el Art. 315 al 317, causales para excepcionarse a la coactiva, procedimiento que se lo realiza en el Tribunal Contencioso Administrativo y la respectiva suspensión del procedimiento coactivo por la consignación por parte del coactivado.
La coactiva tiene su naturaleza jurídica planteada en la ley, específicamente en el derogado Código de Procedimiento Civil en su libro II, Título II Sección 30ª. en su artículo 941 en el cual hace referencia al objeto del procedimiento coactivo, estableciendo que:
Art. 941.- El procedimiento coactivo tiene por objeto hacer efectivo el pago de lo que, por cualquier concepto, se deba al Estado y a sus instituciones que por ley tienen este procedimiento; al Banco Central del Ecuador y a los bancos del Sistema de Crédito de Fomento, por sus créditos; al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; y las demás que contemple la ley. (Código de Procedimiento Civil, 2005)
Del análisis jurídico cabe indicar que, “La prohibición de salir del país solo podrá ser ordenada por un juez competente (Art. 66 numeral 14 de la Constitución). El Código Orgánico de la Función Judicial, determina quienes son los jueces competentes: todos aquellos que presten sus servicios en la Función Judicial, esto es, en la Corte Nacional de Justicia, Cortes Provinciales y juzgados de primer nivel” (Art. 38 numeral 1).
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El recaudador de la Contraloría General del Estado mal llamados juez de coactiva, no pertenece a la Función Judicial y por lo tanto, las ordenes de arraigo por ellos dictadas son inconstitucionales, para dilucidar observamos que el funcionario recaudador, no es competente para disponer la medida cautelar de salida del país u orden de arraigo, el numeral 14 del artículo 66 de la Constitución (derechos de libertad), indica que la prohibición de salida del país o arraigo, sólo podrá ser ordenada por juez competente. Por su parte, el artículo 164 (medidas precautelatorias) del Código Tributario expresa que el ejecutor podrá ordenar, en el mismo auto de pago o posteriormente, el arraigo o la prohibición de ausentarse.
Dilucidamos que esta norma de carácter legal vulnera la seguridad jurídica al consentir que un funcionario pueda disponer una prohibición de salida, a pesar de que la Constitución claramente indica que la prohibición de salida del país u orden de arraigo sólo la puede ordenar juez competente. Antecedentemente con la promulgación del Código Orgánico de la Función Judicial, una de los explicaciones más fuertes que se daban a favor de la facultad del funcionario recaudador para ordenar un arraigo, estaba dado por el artículo 3 inciso tercero de la Ley Orgánica de la Función Judicial promulgada en el Registro Oficial 636 del 11 de septiembre del 1974 y actualmente derogada, por cuanto les daba a los que ejercen la jurisdicción coactiva la categoría de jueces especiales que a su vez eran un tipo de juez con jurisdicción legal.
3.3.- Propuesta
Para el desarrollo de la propuesta deben considerarse las siguientes disposiciones legales:
Constitución de la República:
Art. 66 numeral 14.- el derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, así como entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo con la ley. La prohibición de salir del país sólo podrá ser ordenada por juez competente.
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Numeral 29.- Los derechos de libertad también incluyen
C) Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias.
Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por os siguientes principios: Numeral 1) Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual y colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento…. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o en la ley…. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento…; Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.
Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.
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Con el presente análisis normativo podemos dilucidar que existe incongruencia en la normativa; por cuanto el numeral 14 del artículo 66 de la Constitución (derechos de libertad), indica que la prohibición de salida del país o arraigo, sólo podrá ser ordenada por juez competente. Por su parte, el artículo 164 (medidas precautelatorias) del Código Tributario expresa que el ejecutor podrá ordenar, en el mismo auto de pago o posteriormente, el arraigo o la prohibición de ausentarse.
Ante este antecedente es notorio tomar en consideración a los principios enmarcados en la Constitución de la República del Ecuador, en especial al derecho al libre tránsito de los ciudadanos ecuatorianos, y considerando la supremacía del ordenamiento jurídico, en cumplimiento de lo estipulado en el Art. 76 numeral 7 literal a) de la Constitución de la República del Ecuador, es inconstitucional la medida cautelar dispuesta en los procesos coactivos instaurados por el juzgado de coactivas de la Dirección Regional 5 de Manabí de la Contraloría General del Estado, respecto a la vulneración del derecho de libertad del libre tránsito.
PROYECTO DE LEY.-
REPÚBLICA DEL ECUADOR ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
Que, el artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador estipula que el ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 2. “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades”; 3.- “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”; 4.- “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”; 5.- “En materia de derechos y garantías constitucionales, las
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servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia”;
Que, el artículo 66 número 14 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone que se reconoce y garantizará a las personas: 14.- “El derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo con la ley. La prohibición de salir del país sólo podrá ser ordenada por juez competente;
Que, el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado establece que la Contraloría General del Estado, además de las atribuciones y funciones establecidas en la Constitución Política de la República, tendrá las siguientes: 32.- “Ejercer la coactiva para la recaudación de sus propios créditos; y, de las instituciones y empresas que no tengan capacidad legal para ejercer la coactiva, en concordancia con lo previsto en el artículo 57 de esta ley”; 37.- “Observar los derechos constitucionales individuales y las garantías del debido proceso en los informes que emita”;
Que, el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado cita que para la ejecución de las resoluciones ejecutoriadas de la Contraloría General del Estado, que confirmen responsabilidades civiles culposas, se procederá de la siguiente manera: 1. “La Contraloría General del Estado tendrá competencia para emitir títulos de crédito y recaudar, incluso mediante la jurisdicción coactiva, las obligaciones provenientes de las resoluciones ejecutoriadas expedidas por el Contralor General, por efecto de la determinación de responsabilidad civil culposa, multas y órdenes de reintegro de pagos indebidos con recursos públicos que establezcan obligaciones a favor del Gobierno Central, así como de las instituciones y empresas que no tengan capacidad legal para ejercer coactiva”;
Que, el artículo 1 del Código Tributario señala que los preceptos de este Código regulan las relaciones jurídicas provenientes de los tributos, entre los sujetos activos y los contribuyentes o responsables de aquellos. Se aplicarán a
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todos los tributos: nacionales, provinciales, municipales o locales o de otros entes acreedores de los mismos, así como a las situaciones que se deriven o se relacionen con ellos;
Que, el artículo 164 del Código Tributario determina que el ejecutor podrá ordenar, en el mismo auto de pago o posteriormente, el arraigo o la prohibición de ausentarse, el secuestro, la retención o la prohibición de enajenar bienes; En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide el siguiente:
CÓDIGO REFORMATORIO AL CÓDIGO TRIBUTARIO
Artículo 1.- Sustitúyase el artículo 164 inciso primero del Código Tributario por el siguiente:
El ejecutor podrá ordenar, en el mismo auto de pago o posteriormente, el arraigo o la prohibición de ausentarse, el secuestro, la retención o la prohibición de enajenar bienes. La medida cautelar de prohibición de salida del país u orden de arraigo únicamente se podrá disponer en obligaciones que deriven de la materia tributaria.
DISPOSICIÓN FINAL
Las disposiciones del presente Código Reformatorio, entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, al primer día del mes de febrero de 2018.
DR. JOSÉ SERRANO SALGADO PRESIDENTE
77 3.4.- Conclusiones del capítulo
Del análisis del presente capítulo se desprende:
- La Constitución es la norma suprema y en su numeral 14 del artículo 66 Derechos de libertad, establece que la prohibición de salida del país o arraigo, sólo podrá ser ordenada por juez competente.
- El Código Tributario atenta contra derechos fundamentales de las personas al expresar que el ejecutor podrá ordenar, en el mismo auto de pago o posteriormente, el arraigo o la prohibición de ausentarse, contradiciendo la norma Constitucional.
- El funcionario recaudador, mal llamado “juez de coactiva”, no es competente para disponer la medida cautelar de salida del país u orden de arraigo, al no ser un juez competente investido por la ley.
- Los Asambleístas deben hacer un estudio minucioso para establecer la constitucionalidad de los procesos coactivos instaurados por el Juzgado de Coactivas de la Dirección Regional 5 – Manabí de la Contraloría General del Estado, respecto a la vulneración del derecho de libertad del libre tránsito.
78 CONCLUSIONES GENERALES
El Estado en su posición como poder central comete abusos que atentan el debido proceso, con limitadas posibilidades de impugnación en los procedimientos coactivos como es en el caso de la Contraloría General del Estado – Regional 5 de Manabí.
Los funcionarios ejecutores de los procedimientos coactivos tienen exageradas potestades como lo es al solicitar prohibición de salida del país o arraigo como medida cautelar.
La única vía legal que queda para intentar la desvinculación de un procedimiento coactivo es la proposición de excepciones ante los tribunales distritales de lo contencioso administrativo o contencioso tributario, dependiendo del caso y, aun así, aparece otra limitación que es la consignación de la suma reclamada por la entidad, instaurada por el artículo 317 del Código Orgánico General de Procesos, para que se pueda detener el decurso del procedimiento de ejecución.
En nuestra legislación el poderío del Estado a través de sus funcionarios ejecutores autodenominados Jueces de coactiva irrespetan los derechos fundamentales de las personas al ordenar prohibición de salida del país o arraigos ilegales al presunto deudor.
Las autoridades facultadas o investidas por la administración de justicia para disponer una orden de arraigo es el Juez/a de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, así como el Juez/a de Garantías Penales de conformidad con el Art. 523 del Código Orgánico Integral Penal y el Art. 20 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Es aquí donde se observa el abuso del poder del Estado y la violación de los derechos fundamentales enmarcados en la Constitución de la República del Ecuador.
79 RECOMENDACIONES
El Estado a través del Consejo Nacional de la Judicatura, debe mediante concurso de méritos y oposición, nombrar a los Jueces de Coactivas, ya que el poder de administrar justicia es independiente, no puede ejercerse por funcionarios recaudadores sin investidura como Jueces de Coactiva, sino por jueces designados de acuerdo a la Constitución y a la Ley.
El Estado debe garantizar al contribuyente, eficacia jurídica, un debido proceso y seguridad jurídica con un juicio que observe las debidas garantías