Antecedentes, doctrina y jurisprudencia

Desde Aristóteles, pasando por Kelsen, y hasta nuestros días, el dogma de la supremacía constitucional se ha enraizado profundamente en la ciencia política y en la teoría general del derecho, y prácticamente todas las constituciones del mundo consagran de algún modo su superioridad sobre el resto de normas.

Nuestro constitucionalismo históricamente así lo ha entendido, y desde la primera Constitución de 1830, se ha declarado la superioridad de las normas constitucionales por encima de las demás normas jurídicas y desde la puesta en vigencia de la Constitución de la República del Ecuador a partir del año 2008, se fundó el modelo del estado constitucional de derechos y justicia, con lo que los derechos fundamentales de los ciudadanos son considerados como la prioridad a la hora de legislar y de aplicar ya sea la justicia ordinaria como la justicia constitucional, es por eso que todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a respetar prioritariamente la norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Y así todo acto emanado en el ejercicio de la potestad pública que contraríe el espíritu de nuestra Constitución, adolece de nulidad o de inconstitucionalidad, sean estos: ley, decreto, resolución, reglamento; partiendo de estos postulados, se puede deducir que la Constitución se instituye como la piedra angular sobre la cual se origina y se forja todo el ordenamiento jurídico del Estado, transformándose así en la fuente primigenia de las fuentes del derecho.

Así el doctrinario Hans Kelsen mira la constitución como:

La norma fundamental o hipótesis básica, que no es creada conforme a un procedimiento jurídico, por lo que no constituye una norma positiva, ya que nadie la ha regulado ni es producto de una estructura jurídica. A partir de esta norma o hipótesis básica, se forma el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de todas las normas que edifican el sistema. (Kelsen, 1963, pág.

123)

La historia también se refiere a que la figura de la supremacía de la Constitución, data del

siglo XVIII, cuando el juez Jhon Marshall, en una sentencia paradigmática y

emblemática, instauró las bases para el control de la Constitución por todos los jueces

jurisdiccionales, esto es lo que hoy se conoce como el control “difuso de

constitucionalidad”. En esta sentencia del año 1803, en el caso MARBURY VS MADISON, del 24 de febrero, el juez Marshall, expresó lo siguiente:

La responsabilidad del tribunal supremo de derogar la legislación inconstitucional era consecuencia necesaria de su prometido deber de sostener la constitución. En ese sentido, la constitución es una norma suprema fundamental, como tal, las leyes inferiores deben tener verificada su constitucionalidad en esta. (Marbury vs. Madison,

1803, pág. 67)

En la doctrina ecuatoriana vale rescatar dos posiciones del tratadista Rafael Oyarte el primero en cuanto a la supremacía constitucional la cual refiere:

Como supremacía material, es decir, la superioridad de contenido de la constitución, que impide que las normas inferiores la alteren; y como supremacía formal, que por un lado impone que en la expedición y reforma de la constitución se exijan más mecanismos y requisitos que para las normas ordinarias, y por otro supone que en la constitución se establezcan los procedimientos por medio de los cuales deben crearse, extinguirse y modificarse las normas jurídicas. (Oyarte R. , 2006, pág. 321).

La segunda posición la cual se enfoca en el medio más idóneo para hacer efectiva la

supremacía constitucional y la cual refiere que: “La supremacía de la Constitución se hace

efectiva por medio del control de constitucionalidad, el mismo que conforma el sistema de

protección jurídica de la constitución”.(Oyarte, 2006, pág. 80)

Ahora para corroborar el criterio que refiere la violación de los derechos y garantías fundamentales del colectivo de las y los servidores públicos se hace eco de lo manifestado

por el profesor Jorge Zabala Egas quien manifiesta que: “El contenido de los derechos debe ser desarrollado doctrinaria, normativa, jurisprudencialmente y a través de políticas públicas. Cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos será declarada inconstitucional”. (Zavala E. J., 2009, pág. 84)

Con estos enunciados se puede concluir que nuestra propuesta se puede cristalizar en base a los criterios de cada uno de los doctrinarios citados anteriormente, pues haciendo eco de sus palabras la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad nos permitirá justificar nuestra propuesta de insistir en la inconstitucionalidad por el fondo de la figura de la compra de renuncias obligatorias dictada por el ejecutivo en su decreto 813, ya que constituye una atentado en contra de los derechos y garantías constitucionales de las y los servidores públicos de nuestro país.

Para concluir y haciendo reminiscencia de la jurisprudencia del antiguo tribunal Constitucional el cual resolvió mediante resolución N° 0135-2003-RA del Juez Dr. Simón Zavala Guzmán, (Vocal Ponente) de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, R.O. No. 122, 10 de julio de 2003, señala:

“…el acto de autoridad se enmarca dentro de la normativa legal vigente, se cumplen los

requisitos de legitimidad traducidos en competencia, contenido, declaración de voluntad, objeto, causa, fin y forma, de los que habla en forma general la doctrina universal del Derecho Administrativo, para que el acto administrativo sea legítimo, perfecto y

ejecutoriable…”. (Incostitucionalidad en la formación del Acto Administrativo, 2003, pág. 23)

Así mismo la R. N° 0036-2003-RA del Juez Dr. Milton Burbano Bohorquez, (Vocal Ponente de la Primera Sala del Tribunal Constitucional, R.O. No. 101, 11 de junio de 2003, dispone:

“Tercera…el análisis de legitimidad del acto administrativo impugnado se basa no solo en el estudio de competencia, sino también de su forma, contenido, causa y objeto del acto

impugnado…”(Incostitucionalidad en la formación del Acto Administrativo, 2003)

Por los argumentos expuestos y en concordancia con los principios de supremacía constitucional, el de progresividad de las normas, el de igualdad de las personas ante la constitución y la ley, el de seguridad jurídica, con el de juridicidad; así como en acuerdo con los principios de libertad, irrenunciabilidad y estabilidad de las y los servidores públicos; y, en correlación con la regla de interpretación evolutiva y dinámica de las normas en la justicia constitucional y en base a todos las razonamientos jurídicos expuestos a lo largo de la presente investigación se cree en la eficacia de proponer la demanda de inconstitucionalidad por el fondo de la figura de compra de renuncias obligatorias establecida por el gobierno en el decreto ejecutivo No. 813, publicado en el registro oficial No. 489, del 12 de julio del 2011. Cuyo texto es como sigue a continuación:

Demanda de inconstitucionalidad por el fondo de la figura de compra de renuncias obligatorias implantada por el gobierno mediante el decreto ejecutivo 813 de 12 de Julio del 2011.

SEÑORES MAGISTRADOS DEL PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.

Edison Javier Viveros Vinueza, ciudadano ecuatoriano con cédula de ciudadanía Nº 040111929-2, de 34 años de edad, de profesión abogado, de estado civil soltero, domiciliado en las calles Maldonado y Machala, parroquia González Suárez, de la ciudad y cantón Tulcán, provincia de Carchi; por mis propios derechos en concordancia con los artículos 75, 76(numeral 5), 79, 98, 135 y 138 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, con los debidos respetos ante ustedes comparezco y formulo la siguiente demanda de inconstitucionalidad por el fondo.

El órgano emisor de la disposición jurídica; objeto del siguiente proceso de inconstitucionalidad por el fondo, es la Presidencia de la República del Ecuador, representada legalmente por el Economista Rafael Correa Delgado, único nombre que conozco, en su calidad de Presidente Constitucional de la República del Ecuador, y máximo representante del Poder Ejecutivo, quien tiene su domicilio en el Palacio de Carondelet, ubicado en la calles García Moreno N10-43 entre Eugenio Espejo y Chile, del Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, al igual que se contará en la tramitación de este proceso con el Dr. Diego García Carrión, único nombre que conozco en calidad, de Procurador General del Estado, a quien se lo notificará en su Despacho que lo tiene situado en la inmediaciones de la Avenida Amazonas N39–123 y Arízaga, del Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha.

La disposición acusada como inconstitucional en la presente demanda, es la contenida en el artículo 8 del Decreto 813, publicado en el Registro Oficial Nº 489, de martes 12 de julio del 2011, cuya transcripción es como sigue:

Artículo 8.- A continuación del artículo 108, añádase el siguiente artículo innumerado.- “Artículo…- Cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización.- Las instituciones del Estado podrán establecer planes de compras de renuncias obligatorias con indemnización conforme a lo determinado en la letra k) del artículo 47 de la LOSEP, debidamente presupuestados, en virtud de procesos de reestructuración, optimización o racionalización de las mismas.- El monto de la indemnización que por este concepto tendrán derecho a recibir las y los servidores públicos, será de cinco salarios básicos

de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado en total, el cual se pagará en efectivo.- Las servidoras y servidores públicos deberán cumplir obligatoriamente estos procesos aplicados por la administración.- en el caso de la provincia de Galápagos, el valor de la indemnización será calculado conforma a los dispuesto en los numerales 1 y 2 de la Disposición General Primera de la LOSEP. Se considerará para el cálculo de las compensaciones y su correspondiente pago los años laborados en el sector público, así como la parte proporcional a que hubiere lugar.- La compra de renuncias con indemnización no es aplicable para las y los servidores públicos de libre nombramiento y remoción; con nombramientos provisionales, de periodo fijo, contratos de servicios ocasionales, ni para los puestos comprendidos dentro

de la escala del nivel jerárquico superior.”

Disposición jurídica que una vez agregada, como artículo innumerado a continuación del artículo 108 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público LOSEP., sigue vigente hasta la actualidad.

El fundamento de la pretensión en las que se incluye:

a). Las disposiciones constitucionales infringidas son las siguientes: como parte del bloque de constitucionalidad la disposición del artículo 23 numeral 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, las disposiciones contenidas en los artículos 4 y 7, del Convenio 158 de la OIT.; las disposiciones contenidas en los artículos 11, 33, 147, numerales 1 y 13; 229, 325y 426 numeral 2 de la Constitución de la República, las cuales se detallan a continuación:

1. Al ser parte del bloque de constitucionalidad la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 23 nos señala :

Art. 23.- 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

2. De igual manera al formar parte del bloque de constitucionalidad el Convenio 158

de la Organización Internacional del Trabajo– OIT, Convenio sobre la

terminación de la relación de trabajo, en sus artículos 4 y 7 establecen: “Artículo 4.- No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o

basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”. “Artículo 7.- No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.

Contraviniendo lo dispuesto por el artículo 436 numeral 2 de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 75, 98, 135 y 138 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el órgano que debe conocer y declarar la inconstitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico, es la Corte Constitucional.

3. La contenida en el artículo 33, el mismo que expresamente dice:

“El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de

realización personal y base de la economía. El estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o

aceptado”.

Contraviniendo así la garantía y el derecho de las y los ciudadanos a un trabajo digno y libremente escogido.

4. Las establecidas en los numerales 1 y 13 del artículo 147, cuyo texto expresa: “Art. 147 Son atribuciones y deberes del Presidente de la República son:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los tratados internacionales y las demás normas jurídicas dentro del ámbito de su competencia.- 13. Expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas,

así como los que convengan a la buena marcha de la administración…”.

Haciendo referencia a estas disposiciones jurídicas se puede mencionar que nuestra pretensión se funda en la contradicción que se genera por la vigencia del acto impugnado el mismo que contraviene el espíritu, tanto de la Constitución de la República como a la Ley Orgánica del Servicio Público; puesto que su contenido se lo agrega como un artículo innumerado que modifica al Reglamento General a la Ley del Servicio Público.

5. La disposición contenida en el artículo 229, la cual establece:

“Art. 229.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.- Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.- Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo.- La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación,

responsabilidad y experiencia”.

La vulneración de esta disposición constitucional se produce cuando el acto impugnado transgrede las garantías de irrenunciabilidad y estabilidad de las y los servidores públicos, así como las de ascenso y promoción de los mismos.

“Art. 325.- El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas

las trabajadoras y trabajadores”.

La transgresión de esta norma se produce por la limitación que produce el acto impugnado, al momento de limitar la garantía y el derecho al trabajo establecido la citada disposición y la cual guarda concordancia con la vulneración producida en la disposición del artículo 33.

7. La disposición constitucional contenida en el numeral 2, del artículo 436, cuyo texto expresa:

“Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las

siguientes atribuciones: …2. Conocer y resolver las acciones públicas de

inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos, autoridades del Estado. La declaratoria de

inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado”.

La transgresión de esta disposición constitucional se produce por cuanto con fecha 04 de abril del 2013, mediante sentencia 003-13-SIN-CC, La Corte Constitucional de ese entonces se inhibió de conocer el trámite y declarar la inconstitucionalidad en contra del acto impugnado, vulnerando análogamente lo establecido en el numeral 8 del artículo 11 de nuestra Constitución cuyo texto dice:

“Art. 11. El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: ….8. El

contenido de los derechos se lo desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos”.

b). Los argumentos claros, ciertos, específicos y pertinentes por los cuales se considera que existe una incompatiblidad normativa son:

 La Constitución en el numeral 8 de su Artículo 11, establece el Principio de Progresividad de las Normas, el mismo que se erige como un escudo para limitar la acción del Poder Público, en cuanto a la creación y promulgación de actos normativos, que menoscaben o retrotraigan el ejercicio de los derechos y garantías de las y los ciudadanos ecuatorianos y extranjeros que residan en nuestro país, y en todo caso las normas guarden armonía con la constitución, los instrumentos internacionales y con las demás normas jerárquicamente superiores.

 En cuanto a lo citado en los numerales 1, 2, 3, 5 y 6 del literal a). del presente libelo de demanda, la incompatibilidad normativa entre la disposiciones constitucionales y las disposiciones jurídicas de los dos tratados internacionales y el acto

impugnado, se la evidencia toda vez que se está coartando el derecho al trabajo de las y los servidores públicos, además que se les está vulnerando su estabilidad laboral y por ende el efecto se extiende al hecho de transgredir su irrenunciabilidad de derechos laborales, al igual que se les está restringiendo el derecho a la defensa y a la tutela judicial en este caso específico, por parte de la Corte Constitucional, la misma que se encarga de impartir la justicia constitucional.

 En relación a lo citado en el numeral cuatro del literal a). del presente libelo, debemos hacer notar que la incompatibilidad normativa entre la disposición constitucional transcrita y el acto impugnado surge cuando el Presidente de la República, obstinadamente incorpora la figura de la compra de renuncias obligatorias, pese a que el pleno de la Asamblea Nacional en su sesión 61, de 29 de septiembre 2010, trató la objeción parcial del Presidente a la Ley del Servicio Público, y se ratificó en el texto aprobado originalmente, y rechazando con 95 votos, entre otras la Disposición Transitoria Décima en la que el Presidente pretendió establecer que en la Instituciones existan procesos de compra de renuncias obligatorias. Lo que deriva también en la arbitrariedad que cometió el Presidente al momento de dictar una norma que con posterioridad modifica al reglamento general de la LOSEP, contraviniendo así a la Constitución y a la propia ley de la materia.

 Para concluir con las transgresiones anteriormente enunciadas es válido centrarse en la incompatibilidad normativa existente entre la disposición constitucional transcrita en el numeral 7 del literal a), del presente libelo y el acto impugnado, puesto que la Corte Constitucional, está evadiendo su responsabilidad y facultades de conocer y resolver la inconstitucionalidad de un acto normativo por demás inconstitucional, puesto que vulnera entre otros principios el de igualdad material y formal de las personas ante la constitución y la ley, según el cual todas las personas gozamos de los mismos derechos y deberes y oportunidades sin discriminación alguna; el de progresividad de la normas jurídicas, el mismo que nace por la necesidad de poner un límite a las autoridades encargadas de legislar, crear o interpretar las normas jurídicas, a fin de que estas no sean ineficaces e inconstitucionales, y junto con la regla de interpretación evolutiva y dinámica dichas normas no se hagan ineficientes o se tornen contrarias a otras reglas o

las normas deben originarse tomando en cuenta los preceptos constitucionales, los cánones de los tratados internacionales, y en su orden jerárquico de todas las normas que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno, en procura de