En el artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República en su Capítulo octavo consagra los Derechos de protección en el cual nos manifiesta.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. (Nacional, Contitución de la República del Ecuador, 2008)
El Dr. Edwin Román en la Revista Novedades Jurídicas dice “La aplicación del principio de proporcionalidad consiste en la materialización de normas con estructura de principios que contienen derechos fundamentales en colisión, en sí, es la aplicación de principios procesales constitucionalizados propios de los Estados constitucionales de derechos, que tiene lugar con la reconceptualización de los derechos fundamentales que dejaron de ser meras afirmaciones para convertirse en espacios mínimos de actuación humana respetada por todos inclusive por el Estado, donde el individuo se encuentra con jurisdicción como órgano de tutela última y necesaria aún frente a la ley”. (C., 2012, pág. 16)
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Es decir que la proporcionalidad que se toma actualmente como un principio se encuentra bajo el rango de norma constitucional; esto es al tener la jerarquía de norma constitucional debe ser observada tanto por autoridades administrativas cuanto por autoridades jurisdiccionales. La aplicación del principio de proporcionalidad está sujeto a la observación a las reglas: de idoneidad, de adecuación, necesidad y de ponderación.
La regla de idoneidad.- esta evalúa la constitucionalidad de una medida que afecta el disfrute de los derechos fundamentales, valora si la medida o su finalidad son legítimas; la medida evaluada es idónea si la propia medida o los fines perseguidos con la misma son legítimos, pues una medida o su finalidad son legítimas si no están constitucionalmente prohibidas; una medida o finalidad son prohibidas cuando se contraponen con normas; una medida restrictiva de derechos fundamentales esta constitucionalmente justificada si tiene respaldo en normas constitucionales.
Se puede afirmar que una medida restrictiva de derechos fundamentales solo puede considerarse es decir idónea, legítima, sin ni ella ni su finalidad están constitucionalmente prohibidas; por el contrario, la medida será no idónea ilegítima, si la restricción de derechos fundamentales que pretende esta constitucionalmente prohibida o si no favorece el disfrute de los derechos fundamentales.
Regla de adecuación.- Esta permite evaluar si la medida constituye un medio adecuado para promover la finalidad perseguida; no se trata de una valoración jurídica, sin no de un juicio de carácter fáctico. Si la medida restrictiva de derechos fundamentales no favorece a un derecho fundamental, algún bien constitucional o alguna finalidad legítima es técnicamente no idónea; por cuanto menoscaba el disfrute de un derecho fundamental lo cual implica una perdida en el orden constitucional, por lo que no ofrecería con ello a cambio la satisfacción la medida de otro derecho fundamental que se encuentre en colisión.
Aplicación de la regla de necesidad.- La regla de necesidad tiene dos aspectos:
Primero.- Determina si la medida sometida a control es la única idónea para favorecer la finalidad pretendida con su aplicación; la medida es necesaria si es la única idónea, es decir
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si no existe otras medidas alternativas al menos igualmente eficaces para favorecer lo fines perseguidos con su imposición, es decir la medida tiene el carácter comparativo. Lo que compara es el grado de idoneidad sometida a control y medidas alternativas, que pueden presentar la misma capacidad o adecuación que la aplicada para promover el fin buscado;
Segundo.- Debe analizarse si la medida aplicada es la que implica una menor afectación en los derechos fundamentales. Si la medida es la única idónea o la más idónea y la que menos afecta a los derechos fundamentales se habrá superado el estándar exigido por esta regla; con lo cual se afirma que deben estar presentes estos dos aspectos a fin de que se cumpla con esta regla.
Regla de ponderación.- Ponderar es valorar el peso de cada uno de los principios constitucionales favorecidos y perjudicados por la medida; es decir que se gana y que se pierde con la aplicación de la medida sometida a control, en ese sentido, la medida es constitucional e idónea cuando el beneficio que ella reporta para los derechos fundamentales o bienes constitucionales que se pretende proteger o promover es superior al costo que la misma significa para el derecho fundamental afectado; por el contrario, si la afectación resulta excesiva la medida deberá considerarse inadmisible, aun que satisfaga el resto de presupuestos y requisitos propios del principio de proporcionalidad.
Por lo que sin temor a equivocarme se puede afirmar que la reglas obligatorias a fin de que se aplique el principio de proporcionalidad en las diferentes situaciones que se presentan a las personas que participan de la sociedad, son aquellas conocidas como: Idoneidad, adecuación, necesidad y ponderación; reglas que deben coexistir unas con otras para ser posible el sustento y la prevalencia del principio de ponderación.
Por otra parte se puede considerar también a la Proporcionalidad como un principio reconocido por la constitución como se dijo anteriormente; a fin de evitar una utilización desmedida de las sanciones por trasgresión a la ley, suele estudiarse en el sentido en que la pena optima ha de ser cualitativa y cuantitativamente adecuada al fin, el interés de la proporcionalidad somete elementos de racionalidad en las decisiones de los poderes políticos, administrativos y jurídicos, la noción jurídica de este conlleva a que es un mandato
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de optimización que busca la igualdad y la justicia, y que el castigo se compadezca con la infracción.
Al ser considerada como principio la proporcionalidad, se debe entender que la potestad sancionadora del Estado en todo ámbito se limita a los principios constitucionales que regulan el poder político y el jurídico del estado, su ausencia o carencia sería un golpe que traería graves problemas en común a los individuos de una sociedad, pues una pena o sanción sin la debida proporcionalidad alcanzaría en vez de la justicia lo contrario, en consideración los legisladores debería analizar profundamente este principio al momento de estipular sanciones o penas por la trasgresión a la ley.
La Proporcionalidad comprende la adecuación de los medios, el proceso, la sanción que se escoge para la obtención del fin que se persigue, y que debe ser coordinado, adecuado de forma tal que no se violente otro derecho, la necesidad de utilización de estos medios se da con la finalidad que no existan otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales aplicados por el uso de estos, entendiéndose que exista proporcionalidad entre medios de forma tal que el fin no sacrifique principios constitucionales más importantes.
Sin embargo, en el caso de que ya se quiera aplicar el principio de proporcionalidad por parte del juzgador, debe hacerlo desarrollando una argumentación en forma sistemática de como a su juicio considera existe la proporcionalidad tocando necesariamente las reglas de sustento de este principio; es decir la idoneidad, la adecuación, la necesidad y la determinación.
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2. MARCO METODOLOGICO
2.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
Esta investigación se caracterizó por tener las modalidades CUALITATIVA Y CUANTITATIVA, pues tiene el objeto de resolver un problema social y al tratarse de dicho fenómeno social la investigación se complementa.
La investigación tiene la característica de Cualitativa por cuanto se evaluó el fenómeno investigado relacionado con la proporcionalidad de la sanción establecida en el Plan de Ordenamiento Territorial de Ambato para las construcciones que no cuentan con los permisos adecuados; y, Cuantitativa por cuanto aplicamos la Estadística Descriptiva.