Aproximación Legal

visto como la equidad es una forma de corregir la justicia, y de otra parte, también qué tal y cómo lo afirma Javier Hervada, “la justicia sigue al derecho (...) es la virtud de cumplir y respetar el derecho, no la virtud de crearlo.”117

Podríamos afirmar entonces que la máxima expresión de la justicia es la equidad, pues no siendo ésta última en sí un valor jurídico, constituye la materialización de la justicia.

La equidad o epiqueya constituye entonces, tal y como lo afirma el tratadista Rafael Gómez Pérez, “la interpretación benigna de la ley, atendiendo a la mente del legislador y con el deseo de hacer justicia en el caso singular. La epiqueya no suspende la obligatoriedad de la ley; simplemente la adapta a un caso concreto cuando su cumplimiento puede resultar demasiado oneroso, difícil y, sobre todo injusto.”118

Según lo anterior, en función de la hermenéutica jurídica la equidad cumple un papel correctivo y persigue aplicar la justicia al caso singular, por eso encuentra “su lugar más propio en la tarea de los jueces y otros administradores de justicia. Es fácil que una aplicación privada de la epiqueya se convierta en una excusa para dejar de cumplir la ley. Sin embargo, en algunos casos, puede ser la forma de solucionar un conflicto de conciencia ante una ley positiva injusta”119

Así las cosas, considero acertada la afirmación del profesor Juan Carlos Gallego

115 _{HERVADA, J. Op. cit. p. 54} 116 _{Ibíd., p. 56}

117 _{Ibíd., p. 11}

118 _{GOMEZ PEREZ, R. Op. cit., p. 39} 119 _{Ibíd., p.39}

cuando comenta que

El principio de equidad tributaria en la fase de aplicación de la ley, de la mano con la doctrina del estado social de derecho, a la cual Colombia adhirió, por así decirlo, cumple un magnífico papel correctivo en la aplicación del derecho tributario.... Son muy frecuentes los casos donde un error formal ocasiona multas exageradas en comparación al tributo en sí considerado, cuando ese error no ha puesto en riesgo el ingreso del Estado, conviene que el funcionario pueda aplicar esta herramienta de la equidad en la fase aplicativa y logre la justicia en ese caso concreto, sin temor alguno. Si lo hace en forma razonada, e invocando la equidad como fundamento a su argumentación no contradice, por este hecho, el principio de legalidad y sus rigores.120

2.2.2.1. Equidad en la teoría general del derecho. Frente a la relación que existe entre la equidad y los principios generales del derecho existen dos grandes corrientes. Aquellos que la consideran como la fuente de derecho por excelencia y aquellos que la miran como un recurso que tiene el juez para interpretar la ley general al caso concreto.

Todo lo equitativo es justo pero no todo lo justo es equitativo.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-734/02, señala lo siguiente:

Estos elementos de la equidad han inspirado numerosas doctrinas jurídicas consideradas novedosas al momento de su articulación pero que hoy parecen necesarias. La teoría de la imprevisión, la teoría sobre el equilibrio económico de los contratos, la teoría del enriquecimiento sin causa, son tan sólo algunos ejemplos.

Igualmente, del principio de equidad se han derivado instituciones. En el derecho comparado, la más conocida, por supuesto, es la jurisdicción de equidad que nació durante el medioevo en las cortes de los cancilleres en Inglaterra en contraposición a la jurisdicción de derecho común de los jueces, caracterizada por el rigorismo y el formalismo, así como por la ausencia de remedios legales adecuados a algunos conflictos en el reino, lo cual llevaba a las personas a pedirle al rey que en ejercicio de sus prerrogativas y en virtud de su misericordia, solucionara en equidad el caso por vía de sus cancilleres. Entre nosotros, el constituyente se preocupó también por institucionalizar la equidad. Dentro de estas instituciones sobresalen tres: los jueces de paz que deben decidir en equidad; el arbitramento que puede ser en derecho o en equidad y, claro está, la

120 _{GALLEGO G., J.C. Memoria V Encuentro de profesores de Derecho Tributario y Hacienda} Pública. Bogotá: ICDT., 2000 p. 159

acción de tutela que busca ofrecer a las personas un remedio efectivo cuando la jurisdicción ordinaria no se lo brinda y en la cual el juez debe ponderar, a partir de los hechos del caso, no solo la decisión más razonable sino ante todo la orden que tendrá el efecto práctico de garantizar el goce efectivo del derecho constitucional fundamental amenazado o violado. La tutela, es, en esencia, una jurisdicción de equidad constitucional en defensa de la dignidad humana y de los derechos fundamentales. Es la posibilidad efectiva de todo ciudadano de acceder de manera directa, efectiva y sin posibilidad de dilación ante el juez, para que sus derechos no sean vulnerados. Es verdaderamente una conquista de equidad, frente al abuso o la denegación de al reconocimiento de un derecho.

Aunque no nos detendremos de manera más amplia en los aspectos históricos, doctrinarios e institucionales de la equidad, si queremos subrayar que en todos los aspectos enunciados se puede apreciar que quien decide en equidad, dispone de una amplia discrecionalidad para resolver el conflicto, sin que por ello signifique que la confianza que se le ha depositado le permita ser arbitrario. Ya que su función es precisamente: la de brindar justicia. Lo cual le impide fundar sus dictámenes en su capricho, puesto que su misión es razonar en equidad consultando el contexto fáctico del caso.

De tal manera, que la equidad permite superar las limitaciones de la ley pero encuentra sus límites en la justicia que la orienta. Estos límites varían según la institución que administra equidad.121

2.2.3. La Equidad en la Constitución. El concepto de equidad se encuentra