D) Competencia del TJUE
VIII. Bibliografía
1. Arbitraje Internacional y Arbitraje de Inversión
Un arbitraje, se presenta como una vía de escape frente al gran sistema de administración de justicia de un Estado, puesto que son las mismas partes quienes disponen de las normas de procedimiento para llegar a un acuerdo y dirimir controversias entre sí mismas. Sin embargo, este postulado es discutible en la doctrina.
359 OEA, Sistema de Información sobre Comercio Exterior. Recuperado de http://www.sice.oas.org/ TPD/AND_EU/AND_EU_s.ASP en fecha 1 de julio de 2017.
360 Resolución Legislativa N° 29974 - Norma Legal Diario Oficial El Peruano. Recuperado de
http://busquedas.el peruano.com.pe/normaslegales/resolucion-legislativa-que-aprueba-el-acuerdo- comercial-ent-resolucion-legislativa-n-29974-883084-1/ en fecha 1 de julio de 2017.
361 OEA, Sistema de Información sobre Comercio Exterior. Recuperado de http://www.sice.oas.org/ TPD/AND_EU/AND_EU_s.ASP en fecha 1 de julio de 2017.
362 Ibíd.
363 Parlamento Europeo, América Latina y el Caribe. Recuperado de http://www.europarl.europa.eu /atyourservice/es/displayFtu.html?ftuId=FTU_6.6.2.html, en fecha 1 de julio de 2017.
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Si se analiza la naturaleza del arbitraje es necesario estudiar cuáles han sido las concepciones expuestas por distintos juristas y demás conocedores del Derecho. Es así como, una primera postura considera al arbitraje una actividad jurisdiccional, la cual llega a ser reconocida por el Estado, puesto que es el mismo legislador el que ha permitido que exista esta posibilidad en el ordenamiento jurídico. Desde este punto de vista, la Constitución del Ecuador establece que
Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos
alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.364
La segunda posición propone que el arbitraje es de naturaleza contractual, esto lo expone el tratadista Francisco Ramos Méndez m cuando establece que el arbitraje es “un contrato privado, como una manifestación más de la soberanía y poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas” (Ramos Méndez, 1990). Esta postura descompone el arbitraje y analiza sus partes llegando a establecer que tanto el laudo como la cláusula arbitral forman parte de un negocio jurídico, en el cual difícilmente puede involucrarse el Estado.365
Finalmente, existe una última postura que recopila las ideas principales de sus antecesoras, considera que el arbitraje es en su origen contractual pero procesal por su desarrollo. Esta postura ha sido desarrollada por la doctrina española como “jurisdicción convencional”, donde “el origen del arbitraje, así como también los efectos de la relación procesal (…) quedan sometidos a un acuerdo de carácter contractual, (…) y el procedimiento del juicio arbitral tiene tópicos esenciales de carácter jurisdiccional” (Picand Albónico, 2005, pág. 50). Esta postura “mixta” es la más aceptada y acogida para un mejor entendimiento del arbitraje.
Independientemente de los varios tipos de arbitrajes estudiados y analizados por tratadistas y jurisconsultos, es menester detenerse en diferenciar las categorías de arbitraje los cuales constituyen el punto medular de esta disertación.
En primer lugar, se debe establecer que el arbitraje internacional “satisface plenamente las exigencias de los sujetos internacionales otorgándoles en la solución de sus controversias neutralidad, confidencialidad, flexibilidad y, por sobre todo, la posibilidad de que elijan libremente el derecho sustantivo y adjetivo aplicable en el proceso arbitral” (Picand Albónico, 2005).
Se debe aclarar que, un arbitraje internacional aparece cuando existen intereses que forman parte del comercio internacional y transnacional, estos se manifiestan en la mayoría de casos a través de cláusulas arbitrales que se encuentran dentro de un acuerdo comercial o un contrato, estas suelen estar acompañadas junto con la normativa aplicable
364 Constitución de la República del Ecuador. (2008). Asamblea Nacional. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones.
365 El Dr. Álvaro Salcedo Flórez expone que “el laudo y el pacto arbitral son partes estructurales de un negocio jurídico complejo” (Salcedo Flórez, 2010) esto debido a que son las mismas partes las que establecieron como resolver sus controversias junto con otros aspectos y que por sus características hace poco conveniente la intervención del Estado directamente o a través de órganos jurisdiccionales. Al considerar está postura vemos como ventaja una mayor libertad y flexibilidad de los árbitros para dirimir conflictos.
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a acuerdo o contrato, el lugar donde se realizará el arbitraje, con cuantos árbitros y bajo qué idioma será dirigido el arbitraje.
En la Ley de Arbitraje y Mediación del Ecuador, se establecen tres condiciones para que un arbitraje sea considerado internacional y solo basta que una de ellas aparezca dentro de la relación jurídica. Esto se encuentra previsto dentro del artículo 41 del mencionado cuerpo legal, de la siguiente manera
Art. 41.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales un arbitraje
podrá ser internacional cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre y cuando se cumplan cualquiera de los siguientes requisitos:
a) Que las partes al momento de la celebración del convenio arbitral, tengan sus domicilios en estados diferentes;
b) Cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar en el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del estado en que, por lo menos una de las partes, tiene su domicilio; o,
c) Cuando el objeto del litigio se refiera a una operación de comercio internacional que sea susceptible de transacción y que no afecte o lesione los intereses nacionales o de la colectividad.366
El arbitraje internacional ha sido utilizado generalmente dentro del comercio debido a que supera los “límites naturales de un determinado Estado” (Romero Seguel & Díaz Villalobos, 2007). Estos arbitrajes llegan a seguir una serie de reglas propuestas por las mismas instituciones de arbitraje internacional.
Dentro del arbitraje comercial internacional las reglas más conocidas son las de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, conocidas como Ley Modelo UNCITRAL. Así pues, es oportuno mencionar que “La influencia de la referida Ley Modelo es notoria: con mayor o menor profundidad, más de cuarenta países han seguido sus directrices, facilitando con ello la investigación de los procedimientos arbitrales internacionales” (Romero Seguel & Díaz Villalobos, 2007).
Igualmente, existe la modalidad de arbitraje estipulada dentro del Acuerdo Comercial que tratamos en este estudio, el llamado arbitraje de inversión, que según Fernández Rozas es
…una modalidad arbitral que ha adquirido un desarrollo sin precedentes en América Latina…Una modalidad que no puede desconocer su influencia del arbitraje comercial internacional, aunque en la actualidad, a raíz de la multiplicación de las controversias arbitrales originadas por convenciones internacionales, éste está adquiriendo rasgos específicos propios.367
Este arbitraje, es un procedimiento para resolver controversias entre los inversores extranjeros y los Estados de acogida (igualmente denominado Solución de Controversias Inversionista-Estado o ISDS). Dar la opción a un inversor extranjero de demandar a un Estado de acogida mediante arbitraje, representa una garantía para el inversor extranjero que, al verificarse una controversia, podrá acceder a árbitros independientes y competentes para solucionar la disputa y dictar un laudo ejecutable. De esta manera, el inversor extranjero podrá evitar jurisdicciones nacionales sesgadas o privadas de independencia. El inversor extranjero para dar inicio a un arbitraje de inversión requiere
366 Ley de Arbitraje y Mediación. (2009). Asamblea Nacional. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones.
367 Fernández Rozas, José Carlos (2009). “América Latina y el arbitraje de inversiones: ¿matrimonio de amor o matrimonio de conveniencia?” en Revista de la Corte Española de Arbitraje, Nº. 2009, p. 20.
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que el Estado receptor haya dado su consentimiento previo368; en este caso, este requisito se entiende cumplido, pues se está en el marco de un acuerdo comercial.
En tal sentido, el numeral 2 del artículo 302 del Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador, indica
2. La solicitud de establecimiento de un grupo arbitral se presentará por escrito a la Parte reclamada y al Comité de Comercio. La Parte reclamante identificará en su solicitud la medida específica en discusión, y explicará cómo esa medida constituye una violación de las disposiciones de este Acuerdo de modo que sea suficiente para presentar los fundamentos de derecho de la reclamación con claridad.369
El acuerdo comercial establece el desarrollo del procedimiento arbitral. Al detenerse a leer el convenio, el Art. 302 establece de manera taxativa las causas por las cuales inicia este arbitraje, una o varias de estas causas son invocadas por la parte afectada explicando adicionalmente por qué dicha causa implica también una violación a las disposiciones del acuerdo.
Ahora bien, evidentemente el acuerdo comercial en estudio, prevé facilidades para un mejor desarrollo económico de los Estados partes; sin embargo, en caso de que los signatarios deseen someterse a arbitraje por el surgimiento de algún conflicto, no podrán dejar de lado también que dicho acuerdo se realizó en virtud de fomentar el respeto a los derechos humanos en las relaciones comerciales.
Frente a todo lo antes expuesto, surge el interés de analizar hasta qué punto este procedimiento arbitral previsto en el del Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador, garantiza los derechos humanos desde diferentes perspectivas. Consideramos a los pequeños comerciantes, agricultores y pescadores que desarrollan su actividad comercial en los países latinoamericanos que forman parte de este instrumento internacional. Por otra parte, pensemos en las actividades extractivas de recursos naturales que se desarrollen bajo este Acuerdo Comercial, tema que nos lleva ineludiblemente a la protección de la propiedad colectiva de tierras indígenas en Latinoamérica.
Cabe anotar que el desarrollo del procedimiento arbitral no se ceñiría a lo dispuesto a este acuerdo comercial puesto que el mismo no ha sido previsto dentro de su contenido. Dentro del acuerdo comercial está previsto como inicia el procedimiento arbitral, la conformación del tribunal, el contenido y ejecución del laudo y los recursos que pueden ser aplicados en el mismo. Pero, su desarrollo sigue las Reglas de Procedimiento adoptadas por el Comité de Comercio. Por tanto a la conformación de este comité, deberá de desarrollas las reglas correspondientes para el desarrollo del arbitraje.
El acuerdo comercial deja sentado que dicho comité se reunirá una vez al año y su primera reunión será en Bogotá, Colombia. Hasta el momento aún no hay una fecha prevista para esta primera reunión lo que genera un cierto estado de incertidumbre al no saber cómo será el desarrollo de la audiencia arbitral. Si surge una controversia antes de que se reúna el Comité de Comercio, quedaría a opción de las partes establecer cuál sería el
368 Red de los Abogados en el Arbitraje Internacional. Introducción Al Arbitraje De Inversión ¿Cómo
Funciona? Recuperado de https://www.international-arbitration-attorney.com/es/investment-arbitration/ en fecha 1 de julio de 2017.
369 Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador. Recuperado de
http://www.sice.oas. org/TPD/AND_EU/ Texts_24March2011/ESP/Text_s.pdf en fecha 1 de julio de 2017
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procedimiento a seguir para el desarrollo de dicha audiencia. Bien seguirían las reglas de la ley modelo UNCITRAL o las establecidas por organismos internacionales como el CIADI.