CAPÍTULO I GENERALIDADES DEL ARBITRAJE
1. El arbitraje en el tiempo: una historia común para el mundo
Desde el origen de la humanidad los hombres han buscado diferentes formas de solucionar los conflictos que devienen como consecuencia de la convivencia en sociedad. Si bien la unidad básica de la sociedad es la familia, y es en ésta donde está lo esencial del hombre, no es menos cierto que los muchos conflictos o tienen su origen en la familia, y posteriormente trascienden en la vida en sociedad; o produciéndose naturalmente en ella nos permiten prepararnos para aprender a enfrentarlos. Es ésta consideración la que ha llevado a afirmar49 que el conflicto es connatural al hombre, que es propio e intrínseco de él, y que este está preparado para enfrentarlo50.
Debe completarse la reflexión anterior, manifestando que el hombre es naturalmente sociable, es en la sociedad donde tiene la posibilidad de desarrollarse como persona, aprender y perfeccionarse, sin embargo esta convivencia genera diferentes tipos de conflictos dependiendo del interés que
49 Vid.: Caivano, R. J. Arbitraje, 2ª edición, Ad Hoc S.R.L. Buenos Aires, 2000, afirma: “La heterogeneidad es natural entre las personas; la diversidad es parte de la vida misma. De hecho, lo que nos lleva a comunicarnos son precisamente, los distintos modos de ver las cosas. Estas diferencias a su vez, motivan discrepancias que pueden derivar en controversias o conflictos de diferente gravedad si no son adecuadamente resueltas. Por ello puede decirse que el conflicto está presente en la actividad diaria de las personas que interactúan y se relacionan: los desacuerdos son parte necesaria de la convivencia. Cualquier relación supone la existencia de personas distintas, con diferentes puntos de vista, con intereses disímiles, con actitudes o conductas que sean apreciadas por el otro desde una perspectiva diversa.
El conflicto es natural e inevitable, porque todo grupo social supone de por sí, la existencia de intereses dispares que generan confrontaciones en su seno. Los conflictos, desde que importan afirmaciones contradictorias respecto de bienes que son limitados, forman parte de la naturaleza de cualquier comunidad. Como no es posible concebir un grupo sin que existan intereses contrapuestos, el objetivo del orden social no es la desaparición de los conflictos sino la búsqueda de formas de controlarlos para asegurar un grado razonable de equilibrio en las relaciones entre
miembros de la sociedad.” (Pág. 21).
50 Vid.: Prieto-Castro Ferrándiz, L. Exposición del Derecho Procesal Civil de España. Editorial
Librería General. Zaragoza, 1941, pone de relieve que: “Las agrupaciones humanas que viven organizadas en España se diferencia de las primitivas y, en general, de las que no constituyen una entidad política, que merezca el nombre, por el modo de estar reguladas las relaciones de los individuos entre sí (interesan aquí sólo las relaciones entre particulares). La conducta recíproca de los súbditos está reglamentada en el Estado por normas jurídicas, que son como su voluntad. Estas definen las obligaciones y los derechos que pertenecen a cada ciudadano (ley en sentido material).” –Págn. 1-.
subyace y de la concepción de cada grupo humano así puedan encontrarse conflictos, de índole sociales, religiosos, políticos, jurídicos, entre otros51.
Siendo connatural al hombre el conflicto, para comprender o analizar la forma cómo abordarlo, y a través de qué forma e instituciones se lo ha hecho es preciso comprender que a través de la doctrina52 se ha desarrollado lo que se denomina la teoría del conflicto53, en virtud de la cual se explica en qué consiste este, las formas cómo se presenta, y las formas autotutela54, auto55 o
51 Vid.: Caivano R. J., “Control Judicial en el Arbitraje”, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011, pone
de manifiesto: “El concepto aristotélico de zoonpolitikon no alude a la noción restringida de “política”, tal como se la entiende comúnmente, sino a las más amplia idea de un sujeto que no puede subsistir sino en la polis, paradigma de la sociedad ideal, de un sistema de vida, que por incluir un trascendente componente cultural, es mucho más que un agregado de individuos.” “Es un manifiesto que la ciudad es por su naturaleza anterior al individuo, pues si el individuo no puede de por sí bastarse por sí mismo, deberá de estar con el todo político en la misma relación que las otras partes lo están con su respectivo todo. El que sea incapaz de entrar en esta participación común, o que, a causa de su propia suficiencia, no necesite de ella, es más parte de la ciudad, sino que es una bestia o un dios.” (Pág. 1).
52 Pallares Bossa. J. “Arbitraje Conciliación de Conflictos, Teoría, Técnicas y Legislación”, Editorial
Leyer, Bogóta, 2003, menciona que: “En suma se puede decir que el conflicto es un proceso interaccional, predominantemente antagónico, que se da entre dos o más partes con intereses, acciones, pensamientos, valores y discursos distintos o no coincidentes y que puede ser conducidos por ellas o por un tercero. O, sea, que se califique como un proceso interraccional, significa que se origina, se desarrolla, permanece y desaparece, y puede incluso transformarse. El hecho de que se dé entre dos o más partes, significa que no es posible pensar en términos de conflictos individuales, sino siempre, interpersonales. En esto radica, la diferencia que el conflicto tiene con el problema, que puede ser individual. No cabe duda que el problema social es interpersonal, pero el problema filosófico o matemático es básicamente individual, mientras que el
conflicto siempre se suscita entre dos o más personas o grupos.” (Pág. 12).
53 Interconsulting Bureau S.L. “Liderazgo y Resolución de conflictos”, 1ª edición, ICB Editores,
Bogotá, 2015, señala que: “La existencia del conflicto esta aceptada como una parte inevitable del funcionamiento social. (…) Se define como una incompatibilidad entre conductas, percepciones, objetivos y/o afectos entre individuos y grupos, que definen estas metas como mutuamente incompatibles. (…) Dos o más partes perciben que en todo o en parte tienen intereses divergentes y así expresan conflicto como: Un proceso interaacional y que como tal nace, crece, se desarrolla y puede a veces transformarse, desaparecer, y/o disolverse, y otras veces permanecer estacionario. Que se construye recíprocamente entre dos o más partes, entendiendo por partes a personas,
grupos grandes o pequeños, cualquier combinación. (…)” (Pág. 105).
54Vid.: Segni,A. “Giurisdizione (in generale”. en Novissimo digesto Italiano, VII, Editorial Torinese,
Turin, 1961, Pag. 986.
Denominada por Alcalá-Zamora y Castillo como “justicia de propia mano” (ALCALÁ- ZAMORA Y CASTILLO Notas relativas al concepto de jurisdicción. Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, Pág. 480.
La autotutela, sin embargo, como recuerda Vallespín Pérez, “… conlleva graves consecuencias que nos hace pensar que, en ocasiones, es mucho peor el remido suministrado que
heterocompositivas56 para buscar una solución al mismo57; formas que van desde la negociación – en las diferentes representaciones de ésta – como el típico mecanismo auto compositivo hasta llegar al arbitraje como mecanismo heterocompositivo más cercano al juicio o proceso judicial para dirimir controversias.
Si se revisa el Diccionario de la Real Academia Española58 observa que respecto al conflicto, este ha sido definido como “una lucha, pelea, combate”, el mismo Diccionario, más adelante, define el conflicto como “una situación sujeta a discusión, un problema”. Resulta evidente, sin mayor análisis, que el contenido de las definiciones expuestas es negativo, sin embargo al tratar sobre la teoría del conflicto y consecuentemente la existencia de mecanismos alternativos de solución de conflictos, se comprueba que la concepción del conflicto no es negativa, siendo válidas las reflexiones previas respecto a que éste se presenta,
la enfermedad sufrida. Por una parte, existe un amplio número de hombres que no están en condiciones de defenderse por sí mismos. Por otra, son muy numerosas las ocasiones en que al acometer su propia defensa se exceden en su actuación, con lo cual no logran más que agregar
una redencilla o conflicto, abriendo al mismo tiempo nuevas vías de tensión para el futuro.“ (El
modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil. Editorial Atelier. Barcelona 2002, Pág.107).
55 La fórmula autocompositiva se muestra, sostiene Vallespín Pérez “… de utilidad en aquellas situaciones conflictivas en que confluye la escasa importancia de la controversia con la cordialidad
existente entre los sujetos afectados.” (El modelo constitucional …, Ob. cit., Págn. 108).
56 La utilidad práctica de las fórmulas heterocompositivas es indiscutible, si bien continua siendo
necesario acudir al proceso, como fórmula de resolución de los conflictos intersubjetivos de último grado.
La característica básica de la heterocomposición es que se trata de un medio que opera a través de la intervención de un tercero imparcial ajeno al conflicto, al que las partes acuden con la voluntad de poner fin al mismo. Así, el tercero interviniente a instancia de los litigantes se compromete o viene obligado, por razón de su oficio, a emitir una resolución cuyo cumplimiento deberán acatar las partes. Este último dato revela la condición suprapartes (vid.: Gimeno Sendra, J. V. Fundamentos de Derecho Procesal. Editorial Civitas. Madrid, 1981, Pág. 24) que ocupa el tercero al que los contendientes han tenido a bien acudir. Son dos las fórmulas heterocompositivas previstas en los ordenamientos jurídicos: el arbitraje y el proceso.
57 Vid.: Alcalá-Zamora y Castillo, N. Proceso, autocomposición y autodefensa. Contribución al
estudio de los fines del proceso. Editorial Universidad Nacional Autónoma de México. 1ª reimpresión de la 3ª Edición. México, 2000, Págs. 16-25.
58 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, primer tomo, 23ª Edición. Madrid,
inicialmente, en el seno de la familia, y posteriormente en la convivencia en la sociedad, pero que permite crecer y desarrollarse al hombre59.
Históricamente han existido diferentes formas de buscar la solución de conflictos, si revisa en civilizaciones muy antiguas, observa, a manera de ejemplo, que el Código de Hammurabi, contenía fórmulas de solución en las que se permitía incluso la muerte de la persona en aquellos casos en que se había provocado ésta a otro miembro de la sociedad60. Igualmente la Biblia, como libro
sagrado de los cristianos, contiene una serie de normas y reglas de justicia, haciendo referencia a los árbitros en algunos parajes61. Otras civilizaciones como los hindúes desarrollaron también diferentes mecanismos de solución de conflictos, permitiendo la fórmula arbitral cuando no existía otro medio de solucionar las controversias.
Respecto al origen del arbitraje no existe un criterio unánime sobre donde esta institución aparece, se considera que su origen se encuentra en Grecia, en las regulaciones que se dictaron para normar las relaciones comerciales entre atenienses y beocios, varios siglos antes de Cristo. Si bien, en el origen de algunas instituciones del derecho, que trascienden hasta nuestros días, se estudian desde la perspectiva del Derecho Romano, no es menos cierto que debe reconocerse que muchas de éstas tienen su origen en Grecia, y lo que hizo Roma
59 Vid.: Caivano, R. J., Control Judicial en el Arbitraje …, ob. cit., afirma: “Por lo que la divergencia (real o meramente percibida) de intereses se caracteriza al conflicto no puede asimilarse a la pelea, ni el conflicto tiene una connotación negativa. Habrá confrontación si no existe otro ese es el camino que las partes eligen para solucionarlos: en caso contrario, sólo existirá una situación neutra (dos personas que saben - o creen – que sus intereses son opuestos), de la que puede derivar una gestión constructiva y beneficiosa para ambos o una gestión competitiva en la que cada uno procurará obtener la satisfacción de sus intereses a expensas del otro.” (Pág. 3).
60 ¿Quién fue Hammurabi?, 2007, obtenido de http://www.historiaclasica.com/2007/06/quin-fue-
hammurabi.html
61Arbitraje: Disputa por propiedad, Génesis 26.19-32; Divino atalaya, Génesis 31.48-50; Mediación
entre dos madres, 1 Reyes 3.16-28; Llamado a arbitraje, Isaías 5.3; Salvación más allá de nuestras fuerzas, Romanos 7.15-25.- Árbitro: No hay árbitro, Job 9.33-35; Dios hace sonar el silbato, Isaías 7.18 - http://www.ntslibrary.com/PDF%20Books/Concordancia.pdf-.
–sin desconocer la fuerza del desarrollo del pensamiento sobre todo jurídico de ésta civilización– fue desarrollarla y fundamentar los aspectos jurídicos básicos que hasta la presente fecha se mantienen62.
En el incipiente Derecho romano, y con anterioridad a la organización de la administración de justicia, las controversias eran resueltas por árbitros elegidos por las partes litigantes de común acuerdo63La Ley de las XII Tablas, algunas de ellas tratan directamente de la existencia de árbitros en la civilización romana, así la Tabla II que trataba de los “Juicios y de los Delitos”64, disponía que cuando ya se encontraba constituido un juicio ante un Juez competente o puesto en manos de un árbitro, podrían darse fiadores recíprocos, a fin de asegurar la presentación de la persona a quien se le seguía el juicio, es decir, se podían seguir juicios tanto ante un juez o un árbitro.
Más adelante la Tabla XII al tratar sobre disputa de bienes, señala que si alguien se hubiere apropiado de una cosa que otro le disputa, el Pretor nombrará tres árbitros quienes decidirán sobre el referido asunto, y a criterio de estos será condenado como poseedor de mala fe, debiendo prestar los frutos doblados.
62 Arbitraje Conciliación de Conflictos…, ob. cit. afirma que: “(…) los griegos inventaron y desarrollaron el Arbitraje y uno de los hitos indiscutibles, fue el acuerdo celebrado por los atenienses y beocios en 234 AC, cuando acordaron someter sus diferencias al arbitraje de la ciudad de Lamia. En toda la Hélade, se suscribieron convenios de arbitraje no solo entre sus polis, sino también con otros pueblos vecinos, por lo que la institución logro en ese ámbito un enorme progreso, y por ende, su carácter fue más que todo de naturaleza pública. (…) El arbitraje tiene en Roma unos cauces de desenvolvimiento diferente a los de Grecia. Ya en la “ley de las doce tablas” se habla de una “iudex” y “arbiter”. Este último se ocupaba de los procesos de división de herencia, particiones y deslindades por lo tanto, su trabajo era de corte técnico. Por eso, desde un comienzo el árbitro (arbiter) se ocupaba básicamente de asuntos privados y requería de un conocimiento especializado, practico, mientras que el “iudex” tenía unos conocimientos más generales. Por eso, el “arbiter” debía en su condición de experto o técnico deslazarse a los lugares afectados por la controversia.¨ (Pág. 169).
63 Vid.: Fernández de Buján, A. Contribución al estudio histórico-jurídico del arbitraje. Revista
General de Derecho Romano, núm. 1, 2004 –http.:www.iustel.com; ídem. Fernández Buján, A. Jurisdicción y arbitraje en Derecho Romano. Revista General de Derecho Romano, núm. 5, 2005 – http.: www.iustel.com.
64 Vid.: Antequera, J. M. Historia de La Legislación Romana, 3ª edición, Madrid, 1874, Págs. 273-
Es en el Derecho Romano, donde se introduce el término iurisdictio en la forma como se lo concibe hasta en la actualidad, etimológicamente viene de las raíces iuris que significa derecho y dictio que significa dictar, entonces la jurisdicción no significó otra que el hacer o dictar derecho. Acogiéndonos a sus raíces etimológicas el término iurisdictio, no es otra cosa que el conocer, juzgar, resolver y sentenciar una determinada situación que resultaba controvertida65.
La jurisdicción comprende alguna de las facultades, a saber: la notio o potestad para conocer la controversia; la vocatio o facultad para convocar a las personas llamadas a la controversia; la coertio concebida como la potestad de imponer el cumplimiento de las decisiones que se adoptan; iudicium constituye aquella facultad de resolver en forma definitiva la controversia; y, finalmente la
ejecutio, concebida como aquella facultad de ejecutar lo resuelto66. En
65 Betancourt, F. Derecho Romano Clásico, Universidad de Sevilla, Sevilla, 3ª edición, 2007 en
www.books.google.com.ec/books?id=Xd-
RcfpIbOMC&pg=PA144&lpg=PA144&dq=iurisdictio+ius+dicere&source=bl&ots=rPgHoJx0JU&sig= 75iqq0OfRsTbxTX92b2mw4Bkhsw&hl=es&sa=X&ved=0ahUKEwix6Y2sjKHLAhWLXR4KHbwQAm MQ6AEIGjAB#v=onepage&q&f=false, (consultado el día 02 de marzo de 2016) respecto al concepto etimológico de jurisdicción define: ¨El estudio de cualquier sistema procesal resulta incompleto si no se aclara previamente el contenido de los conceptos fundamentales de jurisdicción y judicación. En la lengua latina existen dos verbos distintos para designar dos realidades humanas distintas: dicere y dicare. Pese a su común raíz dic, el tema dic hace referencia al acto de declarar formalmente, de donde se deriva su sentido de recitar una fórmula para que se produzcan determinados efectos jurídicos. Dicere significa el hablar solemne frente al hablar coloquial (loquor, aio). Ahora bien, en el ámbito del ius, dicere no es propiamente un «declarar» «aclarar» o «manifestar» que se entienden referidos a la exteriorización de la voluntad, sino que se refiere a un «señalar». Por tanto, se trata de un acto no de «exteriorización», sino de «objetivación». Dicere, pues, tiene un sentido amplio que comprende el conjunto de da el magistrado con protestas. Por ello la iurisdictio (iusdicere) es la suma de las declaraciones de la protestas del magistrado para la buena marcha del litigio. (...) Así, pues, podemos definir la iurisdictio (jurisdicción) como la función de la potestas que consiste en la decisión de conflictos jurídicos concretos en relación con la buena marcha de los litigios. De ahí que la palabra iudicare (ius dicare) iudicatio se emplee para designar la sentencia del juez privado (iudex privado) que declara el ius en un caso determinado. Por tanto, podemos definir la iudicatio (ius dicare) o judicación o juicio como la sentencia del juez privado que declara el derecho de alguien contra alguien, o también como la función de autoridad encomendada a los jueces o a los arbitros, que consiste en la declaración sobre conflictos jurídicos concretos, especialmente mediante sentencias.¨ (Pág.144).
66 Si bien es cierto que los árbitros carecen de la ejecutio, es importante señalar que el concepto de
consideración al conjunto de facultades, que integran, la jurisdicción, la doctrina ha definido a ésta en los términos siguientes: “La potestad y/o función dimanante de la soberanía del Estado, vertebrada y condicionada por un conjunto de garantías constitucionales relativas a la defensa jurídica, que se ejerce exclusivamente por jueces y tribunales independientes, imparciales y predeterminadas por la Ley, de realizar y garantizar el derecho en el caso concreto, juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado, a fin de satisfacer el derecho constitucional a la tutela efectiva que le da vida, razón de ser y prefigura su desenvolvimiento.”67.
Dentro de la sociedad romana la regla general fue que la jurisdicción era ejercida por determinados funcionarios que habían sido dotados de poder por parte del Estado; sin embargo, como se ha indicado, en el texto de las XII Tablas, habían personas, un tercero independiente e imparcial, respecto de la controversia llamado arbiter que, estaba facultado para resolver determinado tipo de controversias que eran sometidas a su conocimiento. Este funcionario al momento
pueblos, por lo tanto se citan algunos autores: Calamandrei, P. Derecho Procesal. Volumen II, Impresora Castillo Hermanos, México DF 2000; Fernández Buján, A. Jurisdicción y Arbitraje en Derecho Romano. Editorial Iustel. Madrid, 2006.
Mayoritariamente la doctrina se ha mostrado proclive a la tesis de la relatividad de la jurisdicción, con la notable excepción de Serra Domínguez (Jurisdicción, Acción y Proceso. Editorial Atelier. Barcelona 2008, Págs. 18-22).
Para autores como Faustino Cordón, Arbitraje y Jurisdicción: algunas cuestiones polémicas, Editorial Aranzadi, SA, Navarra 2010, mencionan que: ¨el fundamento – y la justificación – del arbitraje como institución para la solución de cuestiones litigiosas se encuentra en la voluntad de los contratantes, que aceptan previamente la decisión de los árbitros… dicha voluntad es el hilo conductor del arbitraje.¨ (Pág. 2).
Además, Caivano, R. J. Arbitraje…, ob. cit., afirma: ¨La jurisdicción que detentan los árbitros en el arbitraje voluntario esta sostenida por el ordenamiento legal que respalda la institución del arbitraje, permitiendo que los particulares, dentro de sus esfera de libertad negocial, sustraigan determinadas contiendas de la jurisdicción de los jueces estatales para otorgarlas a