Pro Arbitraje

Como se exponía, en líneas anteriores, el arbitraje es el mecanismo alternativo de solución de controversias más cercano a la justicia ordinaria; en virtud del convenio arbitral las partes, de mutuo acuerdo, renuncian a la justicia común u ordinaria y se someten a la jurisdicción convencional. Para que el convenio arbitral surta el efecto previsto deberá cumplir en forma manifiesta ciertos requisitos o contener elementos mínimos.

Existe la formulación, contenida en la (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL, que como se decía anteriormente, permite homogenizar las leyes arbitrales; sin embargo, como no es de obligatorio cumplimiento, no siempre las partes acogen una correcta formulación del convenio arbitral, y asistidas por personas que no tienen formación arbitral construyen un convenio con deficiencias que en ocasiones impide que las controversias sean resueltas en arbitraje, aun cuando parecería que la voluntad es esta.

Un convenio arbitral debería cumplir algunos requisitos o elementos mínimos, a saber:

a. Debería contener la voluntad expresa, y sin confusión de las partes de someter sus controversias al Arbitraje, voluntad que permita evidenciar que renuncian a la justicia ordinaria y aceptan someterse al pronunciamiento de un Tribunal Arbitral o árbitro;

b. La expresión clara y concreta de cuál es el procedimiento que se va a seguir; comprende esta expresión el Centro de Arbitraje al que se van a someter, en caso de arbitraje administrado, así como también -en tratándose de este tipo de arbitraje- el sometimiento a las normas del referido Centro ya determinado;

c. La forma de designación del Tribunal Arbitral y de sus suplentes o la remisión a la Ley de arbitraje, en cuyo caso debe seguirse el procedimiento que la ley regule. ;

d. Si se trata de un arbitraje confidencial o no, aunque puede no establecerse nada sobre este aspecto, en cuyo caso la ley suplirá el silencio de las partes;

e. Si los árbitros pueden dictar medidas cautelares, pues para que procedan, esta facultad de los árbitros debe estar establecida en el convenio.

f. Finalmente, reglas sobre el idioma podrán incorporarse en el convenio arbitral.

Este es el contenido mínimo que cualquier convenio debería incluir.

La C.C.Ec.267, cita a la referencia realizada por la Sala de casación a su vez recurren al pensamiento de Frederic Eisemann268, quien bautizó como cláusulas patológicas, como denominación a una cláusula arbitral que traerá problemas en un arbitraje o que incluso lo hará inoperante. Por lo tanto, aplicando este criterio,

267 _{Sentencia, núm. 0006-10-SEP-CC. (2010).}

268 _{Segunda Sala de la Ex Corte Suprema de Justicia, Fallo de Casación, núm. 92-2007, 26 de}

se expresa que para considerar un convenio arbitral eficiente y eficaz se debe cumplir con cuatro funciones esenciales: “producir consecuencias obligatorias para las partes, excluir la intervención de autoridades judiciales, darle facultades suficientes al Tribunal Arbitral y crear un procedimiento que lleve a un laudo arbitral, el cual se pueda cumplir voluntariamente o, en su caso, sea ejecutable.”.

Las Audiencias Provinciales de Sevilla269 y Salamanca270, entre otras, se han pronunciado, en relación con el principio pro arbitraje, señalando que el convenio arbitral es el contrato mediante el cual dos o más personas expresan su voluntad de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir con respecto a una determinada relación jurídica, contractual o extracontractual. El convenio puede constituir la forma de una clausula incorporada en un contrato o constituir un acuerdo independiente. Por su parte, la Audiencia Provincial de Sevilla establece los requisitos de validez de la cláusula arbitral:1) Debe de constar por escrito, 2) Documento firmado por las partes (o cualquier documento que deje constancia del acuerdo de voluntades de las partes), 3) Determinación de la relación jurídica singular. Así mismo señala la Audiencia Provincial de Sevilla que todas las demás condiciones son facultativas y su omisión no es invalidante y pueden ser suplidas del modo legalmente previsto.

Sin embargo existen ocasiones en que el convenio arbitral no tiene la precisión que se requiere, ni la claridad que se necesita para que no existan incidentes. En la doctrina271 _{se denomina “cláusula patológica” a aquella en que}

269 _{SAP 5ª 26 de enero 2011 (JUP 2011, 219201)} 270 _{AAP 1ª 15 septiembre 2009 [AC 2009, 2008].}

271 _{Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional…, ob. cit., señala que: “incoherencia,} ambigüedad e ineficacia son los principales defectos que vician las clausulas compromisorias. Es probable que se plantee que la cláusula compromisoria adolece de uno o más de dichos vicios en aquellos casos en que por ejemplo, una de las partes recurre a un tribunal nacional en relación con una controversia y la demanda pretende lograr la suspensión del proceso fundándose en la existencia de una clausula compromisoria. En tales circunstancias, es posible poner freno a la suspensión solicitada con el argumento de que el acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o inaplicable.”.

hacen falta uno de los elementos, o que estando presentes no son expresados con la claridad y precisión necesaria, que como decíamos impide o dificulta el cumplimiento de la voluntad de las partes, y que no permite apreciar claramente la voluntad inserta en ella. Precisa Górgolas que: “… La cláusula arbitral patológica puede ser considerada como un hándicap en el desarrollo del arbitraje. El Diccionario Terminológico del Arbitraje Nacional e Internacional (Comercial y de Inversiones) señala que: “Se utiliza la expresión cláusulas patológicas (“pathological [compromissory] clausules”) para hacer referencia a convenios arbitrales que, por su contenido, resultan o pueden resultar incoherentes, ambiguos o inaplicables. También se utiliza esta expresión para hacer referencia a convenios arbitrales que resultan en un arbitraje no idóneo para la correcta o eficiente resolución de la controversia entre las partes”.

Además, detalla que: ‘La “patología” del convenio arbitral se produce tanto en convenios arbitrales de reducido contenido como –quizá más frecuentemente- en aquellos de contenido extenso y que incluyen una regulación más detallada del arbitraje’”272.

Un ejemplo es lo pronunciado por la Audiencia Provincial de A Coruña273, destacando que es evidente que la cláusula arbitral es notoriamente ambigua, atendidos aquellos requisitos pues no consta aquella inequívoca expresión de voluntad de someterse a arbitraje y de cumplir la decisión; y establece que la única alusión al arbitraje es la propia palabra que si sitúa en el título de la cláusula.

A su vez en Arbitraje comercial internacional Bogotá…, ob. cit., se menciona que: “la ineficacia o inaplicabilidad de un pacto arbitral, se refiere principalmente a lo que la doctrina internacional ha denominado clausulas defectuosas. En particular, es frecuente encontrar pactos arbitrales cuyos defectos se pueden agrupar de la siguiente manera: (i) pactos inconsistentes; (ii) pactos con contenido incierto; (iii) pactos inaplicables.” (Pág. 90).

272 _{Cláusulas arbitrales patológicas. Identificación y mecanismos de defensa. Revista Jurídica,}

Arbitraje, Mediación y otros sistemas de resolución extrajudicial de conflictos. Abril 2014, Págn. 2.

Estas imprecisiones pueden consistir, por ejemplo, en la referencia inconcreta de la institución arbitral a la que se someten las partes, como no designar el Centro de Arbitraje -en arbitraje administrado al que se acuerda someter la controversia-; la forma o mecanismo de designación de los árbitros; la referencia a varios idiomas, sin precisar en cuál de estos se debe seguir el arbitraje, entre otras. Afirma González de Cossio que: “… Desde que, en 1974, Fédérick Eiseman, entonces Secretario General Honorario de CCI, acuñó el término “cláusulas patológicas” para referirse a un acuerdo arbitral que contuviera un defecto que interrumpiera la consecución apropiada de un procedimiento arbitral, el término ha entrado eco en la mayoría de la bibliografía arbitral.”274.

Ante esta situación en los arbitrajes administrados la referencia de dichos reglamentos en los convenios arbitrales toma una gran importancia, debido a que lo que no se encuentre acordado por las partes lo podrá suplir en ese caso lo establecido de forma supletoria en dicho reglamento.

Sostiene la Audiencia Provincial de las Islas Baleares que la referencia del Artículo 4.b de la L.A. al convenio arbitral o cualquier otro acuerdo entre las partes,

“… se entenderá que integran su contenido las disposiciones del reglamento de arbitraje al que las partes se hayan sometido. Y el tribunal manifiesta a partir de dicha norma que tales reglamentos integran el contenido del convenio arbitral. En efecto, en la precitada norma que contiene las denominadas “Reglas de interpretación” se dice: “ Cuando una disposición de esta ley a) deje a las partes la facultad del decidir libremente sobre un asunto, esa facultad comprenderá la de autorizar a un tercero incluida una institución arbitral, a que adopte esa decisión, excepto en el caso previsto en el Artículo 34 b) se refiere al convenio arbitral o a cualquier otro acuerdo entre las partes, se entenderá que integran su contenido las disposiciones del reglamento de arbitraje al que las partes se hayan sometido”.

       274 _{Arbitraje ..., ob. cit., Pág. 194.}

A partir de lo cual hace referencia al caso en concreto en el que el Reglamento del tribunal arbitral de la asociación empresarial de promotores inmobiliarios y constructores de Islas Baleares, en su Artículo 2, dispone que “la naturaleza, lugar e idioma será siempre de equidad, el lugar de la decisión Palma de Mallorca y el idioma será el castellano”275.

Al inicio de este tema se había expuesto que, en ocasiones, estos principios se presentan para proteger al arbitraje de eventuales ataques o situaciones que pudieren afectarlo, como estas imprecisiones o imperfecciones, que buscan o consiguen retrasar el procedimiento arbitral, aparece el principio pro arbitraje, que significa conservación o validez del arbitraje. En función de este principio se le confieren herramientas a los Tribunales Arbitrales, para que actúen en defensa del correcto y completo desarrollo del procedimiento arbitral.

Así, con base a este principio se establece que, en caso de duda, deberá de estarse en favor del arbitraje, de tal manera que si de la revisión inicial del convenio no resulta evidente la voluntad de someterse a arbitraje, deberá de analizarse en aras o pro el arbitraje, por lo que ante la duda, el juez ordinario deberá declararse incompetente, y remitir todas sus actuaciones al órgano arbitral que aparezca como competente.

En palabras de González de Cossío: “Al interpretar un acuerdo arbitral no debe tomarse a la ligera la posibilidad de que sea inválido. Las causales de invalidez (sea por nulidad, ineficacia o su imposible ejecución) deben interpretarse como excepciones a la regla de validez del acuerdo arbitral. Por consiguiente, además de interpretarlas en forma restrictiva, debe de exigirse un umbral de prueba alto. De lo contrario se violaría el principio de validez de los actos (favor

negotii), el principio pro-arbitraje, el artículo II de la Convención de Nueva York (…)”276.

Este principio se encuentra recogido en el artículo 7 de la L.A.M.277, siendo interpretado, por la C.C.Ec, en el caso Faisal vs. Misley Zaidan278 en los términos siguientes: “Con la aparición de los derechos humanos, el derecho a tener jueces competentes, a ser oído y a tener un proceso ya sea administrativo o judicial con todas las garantías, (debido proceso) pasó de ser un enunciado procesalista y formalista, a establecer un verdadero derecho constitucional, con el agregado de principios y presupuestos que concilian con la necesidad de que existan garantías procesales efectivas y certeras.

El debido proceso es un derecho a la justicia, lograda en un procedimiento que supera las grietas o dificultades que otorga un simple derecho a la defensa en juicio. En este sentido, éste (debido proceso) ya no son solo reglas, son fundamentalmente principios.”

A partir de lo manifestado, la Corte hace referencia al principio pro arbitri, citando el artículo 7 de la L.A.M., en la cual se establece que, en caso de duda, se debe de optar porque la controversia se conozca en sede arbitral.

Es de mencionar que, también en España, se menciona este principio, al haber incorporado a la (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL como legislación propia en materia arbitral, señalando su exposición de motivos que: “(..) Esta ley

276 _{Arbitraje…, ob. cit., Págs. 127-128.}

277 _{Artículo. 7.¨El convenio arbitral, que obliga a las partes a acatar el laudo que se expida, impide} someter el caso a la justicia ordinaria. Cuando las partes hayan convenido de mutuo acuerdo someter a arbitraje sus controversias, los jueces deberán inhibirse de conocer cualquier demanda que verse sobre las relaciones jurídicas que las hayan originado, salvo en los casos de excepción previstos en esta Ley. En caso de duda, el órgano judicial respectivo estará a favor de que las controversias sean resueltas mediante arbitraje. Toda resolución a este respecto deberá ser notificada a las partes en el término de dos días …¨.

prolonga esa sensibilidad, esa vocación y esa práctica, pero con la pretensión de producir un salto cualitativo. Así, su principal criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985, ‘teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional’. El legislador español sigue la recomendación de las Naciones Unidas, acoge como base la (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL y, además, toma en consideración los sucesivos trabajos emprendidos por aquella Comisión con el propósito de incorporar los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materia de requisitos del convenio arbitral y de adopción de medidas cautelares.