Los Arbitrajes frente a Estados o inversores Extracomunitarios: el MIC

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Tal y como vimos a comienzos del capítulo IV, la Unión Europea se encuentra inmersa en su labor de configurar en el menor tiempo posible sendos acuerdos comerciales con Canadá (CETA), EEUU (TTIP), Japón (JEFTA), y Singapur, Vietnam y otros países oceánicos, que incluirían sendas cláusulas de protección de inversiones por medio de mecanismos arbitrales. El problema está, tal y como ya dijimos, en que los ISDS están cada vez más deslegitimados a los ojos de gran parte de la sociedad civil y de la opinión pública. Y la solución por la que parece que, de momento, se está decantando la UE es la de crear un tribunal mixto público privado permanente en la UE, que, sin llegar a formar parte del sistema judicial del mismo, sí sea un órgano permanente, que llegue a ofrecer mayores garantías a sus Estados Miembros (EEMM). Tal tribunal recibiría el nombre de Tribunal Multilateral de Inversiones (MIC, por sus siglas del inglés Multilateral Investment Court). La idea empieza a consolidarse en el año 2017157_.

La confirmación de este modelo de arbitraje de inversiones que parece abrirse camino frente a las críticas antes aludidas, ha venido muy recientemente, el pasado mes de enero, de parte del Abogado General de la Unión Europea, el señor Yves Bot, en unas conclusiones presentadas el 29 de enero de 2019, como consecuencia de la solicitud de dictamen presentada por el Reino de Bélgica el 7 de septiembre del 2017 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, el TJUE). En tal solicitud, Bélgica pretendía que el TJUE estableciera el grado de compatibilidad y encaje que tal sistema arbitral de inversiones tendría con ciertas partes del derecho comunitario, tanto de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), como del Tratado de la Unión Europea (TUE)158_.

Pues bien, cabe resaltar de las conclusiones del señor Bot, entre otras, las siguientes:

1. La inversión de una persona extranjera (física o jurídica) en un determinado EM está sujeta a la aplicación del Derecho de dicho EM, el cual, al formar parte de la UE, funde su Derecho nacional con el Derecho comunitario, sometiendo por lo tanto al

157 _{La Comisión Europea “aparca” el ISDS para crear un Tribunal a la medida de las multinacionales. El}

Salto. Publicado el 30 de noviembre del 2017. [Fecha de consulta: 4 de febrero del 2019]. Disponible en:

https://www.elsaltodiario.com/acuerdos-comerciales/comision-europea-nuevo-tribunal-multilateral- inversiones

158 _{CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL, SR. YVES BOT, presentadas el 29 de enero de 2019.}

Dictamen 1/17. Solicitud de dictamen presentada por el Reino de Bélgica. EUR-Lex. [Fecha de consulta: 4 de febrero del 2019]. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/?qid=1549321157485&uri=CELEX:62017CC0001(01)

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inversor extranjero al ordenamiento jurídico comunitario. Por lo cual, en principio, un inversor extranjero tendrá a su disposición siempre los tribunales nacionales del EM en cuestión para solicitar la defensa de sus intereses conforme al propio corpus normativo comunitario. Pero el problema, según el Abogado General, es que no se puede dar por hecho que (del mismo modo) los inversores comunitarios disfrutarán, “en los Estados terceros con los que la Unión desee desarrollar relaciones en materia de inversiones, de un nivel equivalente de protección desde un punto de vista material y procesal. Por este motivo, para llevar a cabo su política comercial, la Unión debe negociar con estos terceros Estados, sobre una base de reciprocidad, normas materiales y procesales que garanticen la protección de las inversiones que se realicen entre las dos Partes contratantes”. El Abogado, por lo tanto, parece no solo confirmar la legalidad de tales cláusulas de arbitraje, sino que además dice que son incluso deseables de cara a la protección de los derechos de los inversores europeos159_.

2. Tal tribunal no podría nunca afectar a la misión de los juzgados nacionales de interpretar el derecho comunitario. El señor Bot dibuja aquí una clara línea roja para el MIC y para cualquier otro tribunal arbitral que llegue a conocer algún asunto que involucre a un EM o a un inversor comunitario, pues establece la obligación de que cualquier arbitraje internacional de inversiones pueda llegar a discutir e interpretar aspectos relacionados al fondo del asunto en cuestión o aspectos de los Acuerdos o Tratados Internacionales que hayan previsto el arbitraje, pero nunca podrán estas instancias arbitrales interpretar el derecho de la UE, ámbito vedado a los órganos jurisdiccionales nacionales, y, sobre todo, al TJUE. Además recalca que los aspectos relacionados con el derecho comunitario nunca se podrán ver sustraídos del juicio de los órganos jurisdiccionales nacionales, y sobre todo de la facultad de estos últimos de elevarlos al TJUE por medio del planteamiento de una cuestión prejudicial160_.

3. En todo caso, si dicho tribunal arbitral llegara a tener que analizar o tomar en consideración el derecho de la UE, estará vinculado en todo caso y en todo momento por las interpretaciones dadas en la materia por el TJUE, y no podrá imponer nunca una interpretación distinta de ese Derecho comunitario en el seno del ordenamiento jurídico de la UE. No solo esto, sino que además deberá haber en todo caso posibilidad de recurso ante una segunda instancia, que sea un tribunal arbitral permanente europeo (el MIC) que

159 _{Párrafos 72 y 73 de las Conclusiones del Abogado General (Dictamen 1/17)… Op.cit.} 160 _{Párrafo 69 de las Conclusiones del Abogado General (Dictamen 1/17)… Op.cit.}

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conozca de las apelaciones de todos los casos de arbitrajes de inversiones enjuiciados por otras instancias arbitrales, y que recoja en todo caso como motivo de anulación del laudo de que se trate la incorrecta aplicación o interpretación del Derecho comunitario161_.

Por lo tanto, siempre y cuando se cumplan estas fundamentales premisas, según concluye el propio señor Bot, y teniendo en cuenta que la consulta se hizo concretamente en relación con el CETA, el “mecanismo de solución de diferencias en materia de inversiones entre inversores y Estados, es compatible con el Tratado de la Unión Europea, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”162_{. Eso sí, queda por ver si el TJUE finalmente se}

pronuncia en el mismo sentido que las Conclusiones de su Abogado General (algo que suele hacer en el 90% de los casos)163_{, o si, por el contrario, lo hará en otro sentido}

diferente.

A mi juicio, la opinión expresada por el señor Bot es el camino correcto a seguir en la senda de los arbitrajes internacionales de inversiones comunitarios… O, al menos, en la de los arbitrajes de EEMM contra inversores no comunitarios, y de inversores comunitarios contra Estados terceros. Es, por lo tanto, el camino más probable por el que se va transitar con los acuerdos comerciales que actualmente la UE tiene sobre la mesa con EEUU, Canadá, Japón, Singapur, Vietnam y otros países oceánicos.