Futuro del Arbitraje de Inversiones a Nivel Internacional

Por todo lo expuesto en el presente trabajo, nos podría parecer, en un principio, bastante difícil orientar las miras hacia un horizonte u otro de la institución del arbitraje de inversiones. Y no ya solo hacia esta institución, sino hacia el sistema económico mundial en el que el mismo se puede (o no) llegar a desarrollar en el futuro. Huelga decir que todo lo que se dirá en este capítulo, a modo de cierre, será solo una opinión personal basada en los datos recogidos durante el periodo de estudio y análisis del tema objeto del presente trabajo, y siempre partiendo de la premisa de un orden económico mundial estabilizado en el futuro en torno a las actuales premisas de Economía de Mercado, Estado de Derecho, Desarrollo Sostenible y Respeto de los Derechos Humanos.

El panorama dibujado hasta ahora en el presente trabajo ha sido bastante complejo, y se caracteriza por el esbozo de un esquema en el que el arbitraje tiene un papel (y lo tendrá de cara al futuro) no casual ni baladí, sino representativo y simbólico de los axiomas que vertebran a las economías de la mayor parte de los Estados del mundo en la actualidad. Tal y como hemos relatado en los primeros capítulos, este esquema institucional y normativo ha venido siendo diseñado a partir de la segunda mitad del siglo XX, tras el final de la Segunda Guerra Mundial; y, tal y como veíamos ya en el capítulo IV del trabajo, se empieza a consolidar a partir de los años 90, sobre todo tras la caída de la mayor parte de los regímenes socialistas comunistas del mundo. Y es que queda claro que, en una Sociedad internacional en la que los Estados (auténticos entes soberanos sujetos del derecho internacional) empiezan a interaccionar con otros actores secundarios tales como las Sociedades transnacionales, con el objetivo de que sean estas quien gestionen los medios de producción y servicios públicos nacionales, el arbitraje de inversiones parece ser la institución idónea para suplir esa desigualdad entre ambas partes en los procedimientos de resolución de sus controversias.

Por ello, entrar a valorar la legitimidad de tal sistema arbitral internacional de inversiones supondría entrar a cuestionar el propio sistema económico, productivo y social actual, algo que no entraba dentro del objeto del presente trabajo. Lo único que se

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pretendía con el mismo es posicionarse respecto a su utilidad, sus ventajas y desventajas para ambas partes, y el concreto desarrollo que debería tener la institución para solventar actuales problemas denunciados del sistema, como su falta de transparencia, la supuesta de independencia e imparcialidad de los árbitros, la eficacia y rapidez del sistema y sus resoluciones, y la alegada necesidad de mayor control judicial o democrático de la institución.

La utilidad del sistema ha probado ser importante, no solo para los inversores, sino también para los Estados. Queda claro que los Estados obtendrían muchas más ventajas en el caso de poder dirimir tales controversias ante sus propios órganos jurisdiccionales nacionales, donde se aplicaría su ley nacional en todo caso, y, de este modo, las políticas de un Gobierno que defienden (en teoría) siempre el interés general se impondrían a intereses corporativos de entes empresariales privados. Sin embargo, no deberíamos olvidar que el Estado se beneficia de un determinado flujo de capital, que dichos tratados de protección de tales flujos incentivan y aumentan la circulación de capitales privados en los Estados, y que además por medio de tal sistema se impiden los roces diplomáticos con los Estados de la nacionalidad del inversor. Si el Estado asume determinadas obligaciones en el orden internacional, quedará obligado a su cumplimiento. El interés general comprende también un clima óptimo de seguridad jurídica para toda la ciudadanía y para todos los actores de la sociedad civil. A tal respecto, muchos Estados deberían profundizar aún más en la cultura del Estado de Derecho, y de máximo respeto y transparencia en todos los procesos de contratación y suscripción de tratados internacionales tanto de cara a la protección de los derechos de los trabajadores, consumidores y usuarios, como de cara a la asunción y cumplimiento de buena fe de sus obligaciones con personas jurídicas de todo tipo que los auxilian en la gestión y prestación de ciertos servicios.

Por su parte, las empresas deberían comprender que están ante un mecanismo de resolución de controversias basado en la aproximación intermedia de posturas, y que muchas veces deberían delimitar mejor las materias objeto de responsabilidad estatal, y las propias de la asunción de riesgos típicamente derivados de la gestión mercantil o productiva. Incluso en el ámbito del arbitraje de inversiones, los laudos han demostrado en numerosas ocasiones que los Estados asumen la representación del interés público general, por lo cual el impulso especulativo observado en algunos casos del lado de los inversores, no tiene ni tendrá nunca cabida o amparo en ningún sistema de resolución de

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controversias, y, sobre todo, la obtención del máximo beneficio posible para los actores privados, tampoco. El objetivo del arbitraje de inversiones es garantizar un buen equilibrio entre el cumplimiento contractual del Estado para con el inversor y el interés público que a veces interfiere para los Estados con este cumplimiento; pero el objetivo del arbitraje de inversiones no es (ni debería serlo nunca) la garantía de obtención de beneficios o rentabilidad para las empresas inversoras.

Con respecto a las críticas relativas a la parcialidad de los tribunales arbitrales, la falta de transparencia e independencia del sistema, los prejuicios sobre la preferencia hacia los inversores, o la eficacia y el control judicial de los laudos, resaltar que en la mayor parte de los casos deberían matizarse sino en su totalidad, sí en gran parte de su sentido. Más allá de la crítica a su sesgo hacia el inversor (que simplemente creemos que ha quedado desacreditada por los datos expuestos en el trabajo), las restantes críticas son legítimas al menos en parte… Pero solo si con ellas se pretende mejorar el sistema, y no atacarlo frontalmente y decir que no funciona, desechándolo del todo.

Los problemas de transparencia se podrían corregir obligando legalmente (tanto a nivel nacional como, sobre todo, a nivel internacional) a todas las instancias arbitrales a publicar finalmente sus laudos y resoluciones, copiando la estrategia seguida por el CIADI, y promoviendo en los Estados con la mayor fuerza posible la cultura de la transparencia y la rendición de cuentas. Los laudos y resoluciones que muchas veces muestren o hablen de datos corporativos sensibles o necesitados de mayor confidencialidad, podrán ser protegidos por ocultación de datos personales de las partes o sus representantes, aunando los principios de una correcta protección de datos, por un lado, con una transparencia jurídica y decisoria necesaria de estos tribunales, por el otro. Pero el instrumento más poderoso de todos para alcanzar la máxima transparencia posible, y que aún no ha desarrollado uniformemente su potencial, es el del amicus curiae, que

debería ser implementado en absolutamente todos los procedimientos arbitrales y frente a cualquier corte o tribunal de arbitraje.

De otro lado, las denuncias a la independencia o imparcialidad de los árbitros y abogados se podría solventar exigiendo ciertos criterios mínimos de calificación y aptitud académicos y profesionales que sean más o menos homogéneos a nivel internacional, junto a la separación total de las instituciones de árbitro y abogado especializado en derecho internacional de inversiones, impidiendo la permeabilidad de unos a otros. La colegiación diferenciada es importante, pero sobre todo habría que prever un régimen

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común a nivel internacional de incompatibilidades y prohibiciones temporales de ejercicio profesionales posteriores en determinados sectores económicos privados o públicos.

Y, por último, en lo relativo a la falta de consistencia y uniformidad de las resoluciones del arbitraje, habría varias claves de cara a corregir esta situación: una de ellas sería que, dada la disparidad de APPRIs firmados en distintos periodos de tiempo, a veces muy alejados a nivel de contenido unos de otros (incluso dentro de un propio Estado, disparidad de tratados con distintos países), y dada la variedad de cortes de arbitraje a nivel internacional o tribunales ad hoc constituidos para casos particulares, se revisaran todos aquellos tratados y normas internacionales citados en el capítulo II del trabajo, para una homogeneización paulatina y consensuada por la comunidad internacional en pleno y aproximar una vez más criterios. Es más, lo ideal sería que comisiones de Derecho Internacional de la ONU hicieran, promovieran y actualizaran este tipo de labores constantemente. Además, convendría que hubiera alguna instancia arbitral (a nivel global) o varias (a nivel regional) que hicieran de segunda instancia de revisión de casos, a la que pudieran apelar tanto los Estados como los inversores, en igualdad de condiciones, y también como órganos de unificación de doctrina arbitral aunque esta solo sea aplicada en el futuro de cara a próximos casos.

No solo en segunda instancia, sino también en primera instancia sería necesario que en todos los casos, sin distinción, los Estados también pudieran acceder a demandar al inversor, algo que ahora no pasa siempre. Y en la medida en que se trata de un sistema cuyo objetivo es el de conseguir una justicia rápida no judicializada, la solución no pasa por añadir controles judiciales finales o previos (agotamiento previo de vías nacionales, por ejemplo), precisamente. Lo ideal sería reducir al mínimo la intervención judicial de las jurisdicciones nacionales, dejándoles solo la labor de ejecución del laudo, y unificando al respecto (otra vez) criterios a nivel internacional para que todos los Estados cumplan, al menos, con lo ya previsto en la Convención de Nueva York.