Argumentación y Discrecionalidad Judicial.

La función judicial tiene indefectiblemente un ámbito considerable de discrecionalidad para cumplir con su responsabilidad de resolver casos sin el control de normas jurídicas generales, y ello obedece en buena parte a la naturaleza misma de las leyes, que necesariamente son siempre generales, ya que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales, pues la ley se limita a los casos mas ordinarios sin que disimule los vacíos que deja pero no por ello es menos buena ni tan poco la falta esta en ella ni en el legislador que dicta la ley; esta por entero en la naturaleza misma de las cosas. Por consiguiente cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que sea engañado por haber hablado en términos generales, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviese presente; es decir, haciendo la ley como él la habría hecho si hubiera podido conocer los casos particulares

El debate en torno a la discreción judicial y sus límites cobró gran relevancia dentro de la teoría del Derecho a partir de los años treinta. Una de las razones de la importancia otorgada a este problema puede encontrarse en la perdida de influencia de algunas máximas del positivismo teórico como forma de describir las características estructurales de un ordenamiento jurídico. El ideal de completud y la visión formalista de los jueces como meros instrumentos de la voluntad legislativa recibieron un fuerte embate desde corrientes como la del realismo jurídico americano. A pesar de que el realismo más extremo, que presento la teoría jurídica como una teoría psicologista de la adjudicación de normas, no tuvo una influencia duradera, despertó el interés por el análisis de los procesos de decisión judicial y su relación con la producción normativa. Es en este marco donde, en la década de los setenta, surge un importante debate centrado en el problema de la adjudicación de normas con dos focos principales de controversia; por una parte la necesidad técnica de discreción judicial en la aplicación del derecho y, por la otra, la justificación de las decisiones discrecionales.

El problema de la necesidad técnica de discreción judicial ha sido analizado de diferentes aproximaciones a los límites del Derecho en relación con la obligación judicial de fallar. En este contexto, la posición que sostiene la necesidad de discreción judicial ha surgido como consecuencia de la asunción de una tesis restrictiva acerca de los límites del Derecho. En este sentido, el positivismo jurídico ha defendido la idea de las fuentes sociales o la existencia de una regla de reconocimiento con criterios para identificar el Derecho y, al mismo tiempo, para determinar las fronteras de lo jurídico.

El segundo foco de interés lo constituye la discusión en torno a si la actividad discrecional de los jueces está o no justificada. Dos son las críticas más comunes a la posibilidad de que los jueces creen, mediante discreción nuevas normas que atribuyan derechos y deberes. La primera consiste en el déficit democrático del

órgano judicial. Si los jueces no son elegidos directamente por los ciudadanos y, por tanto, carecen de responsabilidad directa frente al electorado, sólo están legitimados para tomar decisiones que supongan una implementación de la voluntad de las instituciones elegidas democráticamente. En caso contrario, se atentaría contra el principio de separación de poderes. Por esta razón, la discreción judicial, en tanto autonomía para elegir entre diferentes cursos alternativos de acción y como actividad que puede conducir a la creación de normas nuevas, no estaría justificada desde un punto de vista político-institucional. La segunda critica esta relacionada con el principio de seguridad jurídica y el carácter retroactivo de las decisiones discrecionales. La creación judicial de nuevas normas determinaría derechos y obligaciones ex post facto con el consiguiente riesgo para la seguridad jurídica.

Parte de esta discreción es una discreción de derecho, es decir, ella es otorgada por las reglas del sistema. Pero buena parte de la discreción judicial es una discreción de hecho que tiene su origen en la vaguedad o ambigüedad del lenguaje legal, o en las lagunas e inconsistencias del sistema jurídico.

Una de las cuestiones más acuciantes de la filosofía del derecho es la pregunta acerca de cómo los jueces deben ejercer la discreción, de hecho o de derecho, de que gozan para resolver casos que no están inequívocamente solucionados por el sistema jurídico. A pesar de la extraordinaria importancia de este interrogante, él no siempre es planteado con toda claridad en el ámbito del derecho continental europeo, gracias a la existencia de una dogmática jurídica que pretende ofrecer a los jueces soluciones que, según se supone, son las únicas válidas, por estar implícitamente contenidas en el sistema jurídico. En el ámbito anglosajón donde se es más escéptico acerca de la existencia de una ciencia del Derecho, capaz de producir la solución jurídicamente correcta para cada caso, se

tiene una conciencia mucho mayor de los problemas que plantea la discrecionalidad judicial.

Un primer sentido en el que cabe hablar de discreción judicial consiste en predicar determinadas cualidades personales en el desempeño de la función judicial. La aplicación del derecho es una actividad que requiere discernimiento, sensatez y juicio para adoptar el curso de acción jurídica mente previsto. Un juez que desempeña su rol institucional con discreción puede ser considerado un juez responsable, un buen juez.

A veces se habla de discreción en un sentido débil, simplemente para decir que por alguna razón las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente sino que exigen discernimiento. Se usa este sentido débil cuando el contexto todavía no lo aclara, cuando la información básica con que cuenta nuestro auditorio no contiene esa información. Es decir, se alude a este segundo sentido de discreción judicial débil, para dar cuenta de aquellas situaciones en las que, aun cuando el derecho ofrezca una respuesta al caso que debe ser dirimido, esta solución no es obvia; identificarla requiere un proceso intelectual complejo. El Derecho se expresa mediante el lenguaje y comprender este lenguaje, puede generar dificultades epistémicas al interprete.

Un tercer sentido de discreción judicial esta relacionado con el carácter de ciertas decisiones judiciales. Así, se suele indicar que una resolución es discrecional cuando no está sujeta a revisión, es decir, cuando es dictada por la última instancia de la planta judicial en una determinada materia. Ello supone que ninguna otra autoridad puede imponer su criterio al órgano que tiene la facultad de tomar la decisión definitiva. Este sentido no presupone necesariamente la dificultad en la comprensión del Derecho o la existencia de un margen de autonomía judicial respecto al contenido de la resolución. Lo que se llamara

discreción como definitividad sólo hace regencia a atribuciones competenciales relativas a quién corresponde declarar, en última instancia, qué es lo que prescribe el Derecho.

Por último, el sentido central de la expresión discreción judicial que es el núcleo de la mayoría de debates sobre este tema es lo que se denomina discreción fuerte. En líneas generales, podría ser definida como la posibilidad de elección entre diferentes cursos de acción igual metenválidos o admisibles. Este sentido de discreción presupone la existencia de un ámbito en el que el derecho deja un margen de libertad al intérprete para determinar los estándares que guiarán su decisión.

No se debe confundir el mandato arbitrario con la resolución discrecional. En lo arbitrario se da un mero capricho que no responde a ninguna regla ni a ningún principio general. En cambio, el poder discrecional de muchos órganos del Derecho, entre ellos, los jueces, está sometido a normas tan inviolables como las reglas taxativamente determinadas. Lo que sucede es que algunas veces las normas jurídicas formuladas (ley, reglamento, decretos, entre otras),en atención a la complejísima variedad de factores que intervienen en determinadas relaciones, en lugar de prever taxativa y minuciosamente la solución que se debe dar a cada tipo de casos, confían a una autoridad la misión de que ante cada situación relacione con los elementos particulares o singulares de ésta unos principios o criterios generales, y de tal manera obtenga la solución adecuada. Así, en los casos de facultades discrecionales, el órgano estatal no tiene prefijada su decisión por un previo precepto detallado y casuístico; antes bien, sucede que frente a cada una de las situaciones sometidas a su jurisdicción, debe determinar el precepto individualizado más justo y más adecuado; pero debe hacerlo, de ninguna manera por capricho singular, antes bien, ateniéndose a directrices y criterios objetivos.

Obrar discrecionalmente no quiere decir obrar arbitrariamente, sino regirse por principios generales, aplicados a las particularidades de cada caso concreto.

En este sentido, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativo del Primer Circuito, se pronunció como aparece en el siguiente criterio judicial:

FACULTADES DISCRECIONALES, OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR LA AUTORIDAD, CUANDO ACTÚA EN EJERCICIO DE. Cuando la autoridad administrativa actúa en ejercicio de facultades discrecionales y tiene una libertad más amplia de decisión, esto no le otorga una potestad ilimitada, debiendo en todo caso la autoridad, dentro de una sana administración, sujetarse en sus actos autoritarios a determinados principios o límites como son, la razonabilidad que solo puede estar basada en una adecuada fundamentación del derecho que la sustenta, así como en una motivación, aún mayor que en un acto reglado, que tiene por objeto poner de manifiesto su juridicidad, así mismo, debe estar apoyado o tener en cuenta ciertos hechos, acreditados en el expediente relativo, o públicos y notorios, y, finalmente, ser proporcional entre el medio empleado y el objeto a lograr.

En nuestro sistema legal, en principio no existe la facultad discrecional absoluta, que permita a las autoridades actuar o tomas decisiones sin tener que dar ninguna explicación de sus actos pues la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que el uso de las facultades discrecionales debe ser razonado adecuadamente, y que ese uso puede ser revisado por los tribunales, en cuanto a que los razonamientos que lo apoyan deban invocar correctamente las circunstancias del caso, apreciar debidamente los hechos pertinentes y no violar las reglas de la lógica.

Respecto al tema de las facultades discrecionales, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado respecto a que la discrecionalidad de hecho o de derecho, debe sujetarse a la garantía de motivación en cuanto que la autoridad debe exponer las razones o motivos de su ejercicio, y que tal motivación debe tener una base objetiva; entre otros criterios, cabe citar los siguientes:

FACULTADES DISCRECIONALES. APRECIACIÓN DEL USO INDEBIDO DE LAS CONCEDIDAS A LA AUTORIDAD. La base toral de las facultades discrecionales es la libertad de apreciación que la ley otorga a las autoridades para actuar o abstenerse, con el propósito de lograr la finalidad que la propia ley les señala, por lo que su ejercicio implica, necesariamente, la posibilidad de optar, de elegir, entre dos o mas decisiones, sin que ello signifique o permita la arbitrariedad, y que esa actuación de la autoridad sigue sujeta a los requisitos de fundamentación y motivación exigidos por el artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual permite que los actos discrecionales sean controlados por la autoridad jurisdiccional.

FACULTADES DISCRECIONALES. La segunda sala de la Suprema Corte ha establecido que si bien el ejercicio de la facultad discrecional está subordinado a la regla del artículo 16 de la Constitución Federal, en cuanto este precepto impone a las autoridades la obligación de fundar y motivar los actos que puedan traducirse en molestias a la posesión y derechos de los particulares, y aunque dicho ejercicio suponga un juicio subjetivo del autor del acto que no puede ni debe sustituirse por el criterio del juez, si esta sujeto al control de este ultimo, por lo menos cuando el juicio subjetivo no es razonable, si no arbitrario y caprichoso cuando es notoria mente injusto o contrario a la equidad, pudiendo añadirse que dicho control es procedente cuando en el referido juicio no se hayan tomado en cuanta las circunstancias de hecho, o se han alteradas injustificadamente, así como en los casos en el que el razonamiento sea ilógico o contrario a los principios generales del derecho.