Debemos comenzar por referirnos al artículo 3 del CEDH, que prohíbe la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, en torno del cual se ha consolidado una línea jurisprudencial sólida que reconoce el derecho al non
refoulement, que tiene su origen en el precedente judicial de la Comisión
Europea de Derechos Humanos (en adelante, la Comisión), y se continua desarrollando por el renovado TEDH, prohibiendo así las expulsiones o extradiciones de extranjeros por cualquiera de los Estados parte en el CEDH, hacia países donde pudieran ser sometidos a dichos tratos397.
395
.TRUJILLO HERRERA, Raúl, op.cti., p. 151.
396.GOIG MARTÍNEZ, Juan M. ―El derecho a la reagrupación familiar de los inmigrantes‖,
UNED, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 14, 2° semestre, 2004, pp. 239-271.
397
162 El artículo 3, demuestra como el CEDH es un instrumento jurídico vivo y dinámico, capaz de adaptarse a las distintas realidades que atraviesan las sociedades europeas. A teles efectos, el CEDH ha ido extendiendo su ámbito de aplicación tanto temporal como material, y en cuanto a su ámbito espacial, en algunos casos inclusive se habla de una aplicación extraterritorial del CEDH a través de ciertos artículos, como es el caso del mencionado artículo 3.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación temporal de validez, se ha dicho que el artículo 3, es equiparable a la protección que en el ámbito universal de las Naciones Unidas, proporciona el artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951, pero tal y como ha puesto de relieve GORTÁZAR ROTAECHE, el primero lleva ventaja sobre el segundo, en cuanto a su aplicación temporal, puesto que el artículo 3 del CEDH no admite excepciones, ni siquiera en tiempos de guerra, o de peligro público que atente contra la nación398.
De este modo se reconoce, en el caso Ahmend c. Austria de 17 de diciembre de 1996, en el cual el TEDH afirma que:
“el artículo 3, consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas, prohíbe en términos absolutos la tortura o las penas o tratos inhumanos o degradantes. También es así, por tanto, cuando dicha disposición se aplica en materia de expulsión. Y, dado el carácter absoluto de la prohibición, el comportamiento de la persona en concreto, aunque sea inaceptable o peligroso, no debe ser tenido en cuenta (…)”399
.
La interpretación del TEDH, respecto del ―carácter absoluto‖ de la prohibición de expulsión no ha sido pacíficamente aceptada por todos los Estados miembros. El Reino Unido ha mantenido una lucha constante durante décadas, intentando matizar la interpretación del TEDH, contraponiendo la <valoración del riesgo de tortura> a <la seguridad nacional>.
398
.GORTÁZAR ROATAECHE, Cristina J., op.cit., p.229.
399
163 El empeño por parte del Reino Unido, en conseguir flexibilizar los criterios de expulsión (asentados en el caso Ahmend c. Austria y en el caso
Soering c. Reino Unido, entre otros), tiene un precedente muy importante en el
asunto Cahal c. Reino Unido, de 11 de noviembre de 1996, en el cual el TEDH reitera dicho <carácter absoluto> del artículo 3 del CEDH, al prohibir la devolución a la India de K.S. Cahal, activista shikh, sospechoso de estar implicado en actividades terroristas. En este caso, el TEDH no se fía de las garantías diplomáticas de no dar malos tratos o someter a tortura al demandante, otorgadas por la India (del cual es originario K.S. Cahal), con lo que decide que no debe enviarse a ese país, entre otras cosas, por no encontrar diferencia entre el hecho de torturar y el hecho de enviar a personas a sitios donde sean torturados.
Se replantea la cuestión en el asunto Saadi c. Italia, de Sentencia del TEDH de 28 de febrero de 2008400, en el cual el Reino Unido hace presencia nuevamente como tercero interviniente en el proceso (tal y como lo ha venido haciendo en otros asuntos, a fin de que se haga una reinterpretación del artículo 3 del CEDH), haciendo referencia a que el artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951, excluye del derecho de asilo al solicitante que represente un riesgo para la seguridad nacional, o cuando este sea responsable de actos contrarios a las Naciones Unidas.
Con base en este argumento, el Reino Unido e Italia, pretenden que se revise el carácter absoluto del artículo 3, preponderando la seguridad nacional sobre los derechos del solicitante de asilo, en el caso puntual de que este último sea un terrorista (delito que se le imputa al Sr. Nassim Saadi originario de Túnez, quien residía en Italia con permiso de residencia legal hasta octubre de 2002). Además, ambos países argumentan que en caso de que el Estado de origen ocasione tortura o malos tratos al deportado, esto ya no sería responsabilidad del Estado que ejecuta la deportación, siempre que este último
400
.Vid. CONDE PÉREZ, Elena, ―TEDH- Sentencia de 28.02.2008, Saadi c. Italia, 37201/06- Artículo 3 CEDH- Prohibición de Torturas y Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes- Terrorismo v. Tortura‖; en: Revista de Derecho Comunitario Europeo, número 32, enero/abril, Madrid 2009, pp. 275-290.
164 obtenga garantías diplomáticas del primero, de que el demandante no quedará sujeto a dichos tratos prohibidos.
Aunado a lo anterior, el Reino Unido sugiere que las consideraciones de seguridad nacional han de influir necesariamente en el estándar probatorio que se pueda exigir de al demandante sobre su versión de los hechos401, es decir, que si el Estado demandado presenta pruebas contundentes de que su seguridad nacional se encuentra en peligro por la presencia del demandante en su territorio, en esta medida deberá presentar pruebas el demandante de que al ser deportado sufrirá tortura o malos tratos.
En conclusión el TEDH nuevamente rechazo la relectura sugerida por Gran Bretaña, señalando que, “el hecho ilícito del Estado Italiano, estaría
constituido por el acto de deportación del demandante a Túnez, lo que violaría el contenido básico y absoluto del artículo 3 de la Convención y dicho hecho solo podría ser atribuible a Italia.”
La Sentencia de la Gran Sala del TEDH, condena a Italia a la suspensión de la deportación de Saadi hacia Túnez, lo que supone un nuevo fracaso para la postura del Reino Unido, donde además, sale reforzado el carácter absoluto del artículo 3, reconociendo su conformidad con el artículo 15 del CEDH, que contempla la derogación en caso de ―estado de excepción‖402
, de ciertas obligaciones sinalagmáticas por los Estados asumidas, con la salvedad del artículo 2 del CEDH que contempla el derecho a la vida, y el mencionado artículo 3.
Con todo lo dicho, se pone de relieve la dudosa eficacia de las garantías diplomáticas que pudiera aportar un país de no dar malos tratos a sus nacionales deportados, situación que en no pocas ocasiones han denunciado
401
.Ibídem.
402
.Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, revisado de conformidad con los Protocolos n° 11 y n° 14, Secretaría del Tribunal Europeo del Derecho Humanos, junio de 2010.
165 las ONG’s y propios órganos del Consejo de Europa, tales como el Comisario Europeo para los Derechos Humanos.
Por citar un ejemplo cabe recordar el caso sueco al cual nos hemos referido anteriormente, en el cual gobierno de dicho país, decidió expulsar a dos ciudadanos egipcios a su país de origen acusados de delitos relacionados con el terrorismo, sin oportunidad de apelación. En efecto, más tarde resultó de una investigación del gobierno sueco, que estos ciudadanos fueron sometidos a tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes, a pesar de las supuestas garantías diplomáticas dadas por Egipto de no incurrir en esas prácticas prohibidas403.
Conviene señalar, que las garantías diplomáticas son en sí mismo el reconocimiento de que el país al que se quiere mandar a un persona no es seguro ni fiable en materia de respeto de los derechos humanos, lógicamente de caso contrario, no se pediría esa garantía. Por ello no puede verse más que como un fraude al sistema convencional de garantías del derecho de asilo y un alivio del país que quiere extraditar para quitarse el asunto de encima. Además de no existir un medio eficaz con el cual exigir responsabilidades al Estado que infringe la garantía dada, ni de proteger al interesado una vez que se encuentre en territorio del estado requirente.
Por otro lado, en cuanto a su ámbito material de valides, aún cuando resulta lógico, debemos precisar que la expulsión en sí misma no es violatoria del CEDH, sino que se necesita de otro elemento, como el que exista un <serio riego> de tortura o malos tratos (situaciones de las que normalmente, temen y huyen los refugiados)404.
403
.Informe del Sr. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, Álvaro, Comisario Europeo para los Derecho Humanos del Consejo de Europa (en el periodo de 15 de octubre de 1999 a 31 de marzo de 2006), sobre su visita a Suecia los días 21 a 23 de abril del 2004.
404.Según señala TRUJILLO HERRERA, como ―elementos sustantivos de orientación‖ que se
desprenden de los pronunciamientos de la Comisión, deben tenerse en cuanta los siguientes: ―razones serías de creer‖ que se corre un riesgo real de ser objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes‖. En este sentido, op. cit., p. 152.
166 Ahora bien, ¿qué se entiende por <tortura> y por <malos tratos>, o <tratos inhumanos o degradantes>?
Es conocido el caso Soering c. Reino Unido de 7 de julio de 1989405, en el cual se acusa a Jens Soering, de ciudadanía alemana, junto con su compañera sentimental de ciudadanía canadiense, de haber acecinado a los padres de ella en Bedfor, Virginía EE.UU en 1985. De este modo ambos se vieron sujetos a una solicitud de extradición por parte de EE.UU en agosto de ese año, en virtud del convenio anglo-americano sobre extradición de 1972, existente entre EE.UU y Reino Unido406.
El demandante Soering, solicitó a las autoridades de Reino Unido que denegase la solicitud de extradición hecha por los EE.UU ante la inminente posibilidad de ser hallado culpable por delito de homicidio en aquel país y de ser sentenciado a muerte por el ―gran jurado‖ de Bedfor, Virginia; además ante la imposibilidad del Reino Unido de conseguir garantías por parte de EE.UU de que al ser extraditado no sería sentenciado y ejecutado.
La solicitud de Soering, fue rechazada por el Gobierno de Gran Bretaña, por lo que Soering, acudió entonces a la Comisión en 1988, invocando el artículo 3 del CEDH por considerar que su extradición, sin la obtención de garantías de no ser sentenciado a muerte en los EE.UU violentaba su derecho a no ser sometido a tortura y malos tratos inhumanos o degradantes, equiparando dichos tratos con el hecho de permanecer a la espera de ser ejecutado en el <<corredor de la muerte>> en los EE.UU si fuese hallado culpable de dichos cargos.
En consideración a lo anterior, en primer lugar, el TEDH afirma que:
405
.STEDH Soering c. Reino Unido, n°14038/88, de 7 de julio de 1989.
406
.A demás, Soering fue requerido en extradición en marzo de 1987 por la República Federal Alemana, en virtud del Convenio de Extradición entre ambas naciones que data de 1872.
167
“El Convenio no garantiza el derecho a no ser extraditado. Sin embargo, en caso de que una decisión de extradición pueda afectar el ejercicio de un derecho protegido por el Convenio, podrían resultar exigibles al Estado parte ciertas obligaciones tendentes a prevenir la vulneración de la disposición en cuestión”407
.
Según TEDH, para que un trato o pena sea considerado dentro del ámbito de aplicación del artículo 3, este deberá tener un ―mínimo de gravedad‖, ―la apreciación de ese mínimo es, por lo demás, relativa, y depende sobre todo de la naturaleza y del contexto en que dicho trato o pena se produzcan‖408
.
En todo caso, para ser considerados inhumanos o degradantes, ―el trato o pena deben provocar un sufrimiento y una humillación que sobrepase los límites de aquellos que inevitablemente conlleva la imposición de una pena legítima determinada‖409
.
Aún cuando el TEDH, no considera en sí misma la pena de muerte, como un trato inhumano o degradante, el hecho de pasar por tortura psicológica en el corredor de la muerte, a la espera de ser ejecutado, si se encuentra considerado en el ámbito de aplicación del artículo 3 del CEDH, con lo que finalmente, se da la razón a Soering. No obstante, cabe preguntarse si el criterio del TEDH sería hoy el mismo a la luz del Protocolo 6, que prohíbe la pena de muerte en los Estados miembros del Consejo de Europa410.
A nuestro juicio, el alcance del artículo 3 del CEDH aún no se encuentra delimitado en su totalidad y los criterios de prohibición de expulsión, que se desprenden de la línea marcada por las mencionadas Sentencias411, son
407
.STEDH, Soering c. Reino Unido, nº 14038/88, de 7 de julio de 1989, Fundamento de Derecho, nº 1. 408 .Ibídem. 409 .Ibídem. 410
.Vid. Protocolo número 6, del Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, relativo a la abolición de la pena de muerte (número 114 del Consejo de Europa), hecho en Estrasburgo el 28 de abril de 1983.
168 aplicables en otros supuesto excepcionales, tales como la prohibición de expulsión a extranjeros enfermos de gravedad, particularmente en casos de infección por VIH, tal y como establece la STEDH N. c. Reino Unido, de 27 de mayo de 2008412, en dos situaciones especiales a saber: cuando el demandante se encuentre gravemente enfermo y próximo a la muerte; o bien, cuando no sea seguro que pueda recibir asistencia médica adecuada en su país de origen.
Queda clara la postura del TEDH, en cuanto a la responsabilidad de los Estados que acuerdan y ejecutan una orden de expulsión o extradición, si como consecuencia del retorno del extraditado o expulsado a su país de origen, dicho país le infringe tortura o tratos prohibidos por el artículo 3, o bien, sea incapaz de evitarle dichos tratos, aún cuando esto plantee un ―claro supuesto de aplicación extraterritorial del CEDH‖413
.
Este criterio había sido refrendado en el caso Cruz Varas y otros c.
Suecia de 20 de marzo de 1991414, en el cual el TEDH recuerda la sentencia dictada en el mencionado caso Soering, donde se estableció que la decisión de un Estado parte de extraditar a un fugitivo a un país, dentro del cual se tuvieran motivos suficientes para pensar que el extraditado corriese el <<riesgo real>> de ser torturado o ser objeto de tratos prohibidos, acarrearía responsabilidad al Estado requerido. Así mismo, el TEDH estima que dicho razonamiento es aplicable a los casos de expulsión, lo que supone una obligación para el Estado que pretende ejecutar una orden de esa naturaleza, de apreciar antes la situación del país de destino, en relación con las circunstancias del demandante.
411
.Véase en este sentido otras Sentencias más recientes como, la STEDH Murat Gasayev c.
España, de 9 de febrero de 2009; o la STEDH N.A. c. Reino Unido de 7 de julio de 2008; o la
STEDH O. c. Italia de 24 de marzo de 2009.
412
.STEDH N. c. Reino Unido, de 27 de de mayo de 2008, disponible en:
http://www.idpbarcelona.net/docs/normativa/immig/jurisprudencia/tedh/33_nc_contra_reino_uni do.pdf, última visita, el 21 de mayo de 2011.
413.Vid. PÉREZ SOLA, Nicolás, ―Directiva de retorno y la involución en la Europa de los
derechos‖, en: Revista de Estudios Jurídicos n° 8/2008, Segunda época, p.3.
414
.STEDH, Cruz Varas y otros c. Suecia, n° 15576/89, disponible en:
169