del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los

comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos”.

Del mismo modo y por lo que se refiere al régimen jurídico de los contratos privados y el artículo 9 indica que: “1. Los contratos privados de las Administraciones Públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado (…)

A la vista de dicho artículo cabría plantearse que dado que los contratos privados se rigen en cuanto a sus efectos y extinción por el derecho privado la Administración, en este caso el Ayuntamiento de Arrecife, no goza de las prerrogativas que le atribuye a legislación en los contratos públicos, de tal forma que no puede liquidar el contrato de forma unilateral, y en caso de discrepancia entre las partes, es la jurisdicción ordinaria la competente para resolver las controversias que pudieran surgir.

Esta es, por otro lado, la posición del Banco de Santander. Nada más lejos de la realidad.

En los contratos privados de la Administración, la formación de la voluntad de la Administración, esto es, la preparación y adjudicación del contrato se rigen por Derecho Administrativo y, una vez se celebra el contrato, la vida de este, su cumplimiento o incumplimiento, la ejecución y extinción del mismo (resolución contractual) se rigen por derecho privado.

En efecto, si la controversia sobre el contrato hubiera sido sobre el impago del Ayuntamiento o sobre la resolución del mismo por incumplimiento del Banco y la consiguiente liquidación, la jurisdicción competente habría sido la civil. Pero dado que se trata de la invalidez de los actos de preparación y de adjudicación, así como de los efectos de la invalidez la liquidación se rige por Derecho Administrativo y la jurisdicción competente es la contencioso administrativa.

Precisamente, cualquiera que sea el tipo de contrato que realice las Administraciones Públicas, sea un contrato administrativo o un contrato privado, las reglas de competencia y procedimiento son comunes, de donde se derivan (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ) dos consecuencias: (1.ª) la validez o invalidez de los actos administrativos preparatorios de todo contrato y del acto o acto de adjudicación se decide en todo caso con arreglo al derecho administrativo, aunque la regulación de fondo del contrato remita al derecho privado; (2.ª) los actos que se dicten en relación con la competencia y el procedimiento, es decir, los actos preparatorios del contrato y el acto de adjudicación, se consideran separables » del contrato mismo, de forma que, aunque éste sea privado por su naturaleza, tales actos podrán ser impugnados separadamente ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, y, caso de ser anulados en dicho orden, el propio contrato privado subsiguiente quedará

igualmente nulo y entrará en fase de liquidación sin necesidad de plantear un nuevo proceso ante la jurisdicción ordinaria.

En efecto, una cosa es que la vida del contrato, esto es, el cumplimiento o incumplimiento del contrato, su ejecución y las controversias que surjan durante su ejecución se rijan por el Derecho privado y otra muy distinta es que en caso de nulidad de pleno derecho del acto de adjudicación los efectos de la nulidad de dicho acto administrativo se rijan por derecho privado.

Sin duda alguna el Banco de Santander confunde los efectos que derivan de la declaración de nulidad de los actos preparatorios o de adjudicación del contrato con el Derecho aplicable al cumplimiento, ejecución y extensión de los contratos privados de la Administración.

Precisamente, es el propio artículo 65 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (actual artículo 35 de la LCSP), el que regula y establece las consecuencias que produce la declaración de nulidad de los actos administrativos preparatorios y de adjudicación del contrato y dicha consecuencia no es otra que la nulidad del contrato privado y, como no podía ser de otro modo, la liquidación del mismo, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo

En concreto el artículo 65 expresamente indica que:

“1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de

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liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

En idénticos términos se pronuncia el actual artículo 42.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, el cual dispone:

“La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

Sin duda alguna, la liquidación del contrato declarado nulo es una consecuencia automática e ineludible de la invalidez del contrato y ello porque la nulidad obliga a colocar a las partes en la misma posición en que se encontraría si no hubiera realizado el contrato.

En efecto, la declaración de nulidad del acto administrativo tiene una serie de consecuencias o efectos, el efecto destructivo que consiste en la eliminación de los efectos jurídicos del acto y el efecto reconstructivo que consiste en obligar a reconstruir la situación jurídica anterior a la producida por el acto anulado.

El carácter retroactivo de la nulidad o los efectos ex tunc de la nulidad es una consecuencia lógica de la invalidez: Determinado que un acto jurídico no posee validez dentro del sistema, resulta natural que no deba reconocerse en aquel acto virtud alguna durante todo el tiempo de su vigencia para producir efectos reconocibles.

Tal y como tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Contencioso- Administrativo) en Sentencia núm. 282/2010 de 19 octubre. JUR 2011\5313

“No es cierto, como aduce la apelante, que los efectos de la declaración de nulidad de un contrato – por nulidad del acto de adjudicación que es lo que conformó la Sentencia de 4 de Abril de 2008 dictada por esta Sala y Sección- se produzcan "para el futuro" ("ex nunc"). Por el contrario, el contrato es nulo "ex tunc", desde que se celebró”

En consecuencia, declarada la nulidad de acto, como una adjudicación de un contrato invalido, quedan si soporte jurídico todas las prestaciones que han tenido causa del acto declarado inválido. Las partes deben así ser restituidas al estado anterior al que se encontraban a la entrada de vigencia del acto o norma impugnada en todas las relaciones que pudieron acaecer.

Así lo expresa el Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección5ª) en la Sentencia núm. 198/2009 de 2 julio. JUR 2009\472665, cuando indica, de forma contundente que:

“Discrepamos también del argumento de más médula jurídica que ofrece el escrito de oposición a la apelación formulado por la entidad mercantil que se ha beneficiado de la adjudicación ilícita, contraria a Derecho, del suministro de una serie de tranvías para el servicio público que en la provincia de Alicante mantiene Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana.

La "restitución de las prestaciones" es una consecuencia ínsita, natural, al resultado de anulación de un acuerdo por medio del que se adjudica el suministro de material a una entidad mercantil. Por ello, el peticionario de la heterotutela judicial no tenía por qué introducir en el debate alegatorio que recoge el proceso de declaración - ni tampoco, entonces, dentro de la órbita de las pretensiones que en él articule - una solicitud como aquélla referida por la defensa en juicio de una de las partes apeladas: la de lograr que Administración/entidad mercantil contratantes se restituyan las prestaciones que mutuamente se han entregado dentro del marco del sinalagma entre ellos pactado.

3.- "... esa nulidad radical de la adjudicación que declara la sentencia lleva aparejada la necesidad de que se dejara sin efecto alguno el contrato suscrito con Vossloh, restituyéndose las prestaciones"

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia núm. 1787/2008 de 21 julio del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Contencioso-Administrativo) JUR 2008\362383, cuando indica que:

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“(…) toda declaración de nulidad lleva como corolario la determinación de la liquidación del contrato con indemnización de daños y perjuicios, como se expresa en el artículo 65.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , que expresa: "1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido". Por lo tanto la mera declaración de nulidad instada lleva en sí implícita la consecuencia de liquidación del contrato con restitución de prestaciones e indemnización de los perjuicios producido”.

La liquidación del contrato, la restitución de las prestaciones, es una consecuencia obligada, natural y consustancial a la invalidez del contrato y se rige por Derecho público, dando lugar la liquidación a una deuda de Derecho público.

Así lo señala la Sentencia núm. 161/2018 de fecha 28 de marzo de 2018 de la Sección Primera del TSJ de Las Palmas, al indicar que la deuda que se deriva de la liquidación de un contrato de Swap declarado nulo de pleno derecho es una deuda de Derecho público consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa y que, por tanto, cabe la compensación de oficio.

En concreto señala que:

“Sentado lo anterior, la Sala debe compartir el punto de vista de la administración apelante en el sentido de que no se analiza por la sentencia apelada la naturaleza pública de la deuda que se pretende compensar, resultando que, efectivamente, la misma no tiene carácter privado al amparo de lo previsto en la ley de bases del régimen local, siendo claro que el saldo favorable a la administración es un derecho de naturaleza pública al provenir de la resolución del contrato de SWAP entre el Ayuntamiento de San Bartolomé de Lanzarote y la mercantil Banca March, resolución acordada por la administración como consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa. Por otra parte, debe tenerse presente que esta Sala dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2.017 desestimando el recurso de apelación interpuesto por la indicada mercantil contra sentencia del propio Juzgado número seis que desestimó la reclamación interpuesta por Banca March contra la resolución del Ayuntamiento de San Bartolomé de Lanzarote declarando la nulidad de pleno derecho del contrato marco de operaciones financieras de fecha 14 de septiembre de 2.015 y el contrato de confirmación de operación de fecha 15 de septiembre de 2.015 suscritos entre ambas partes, resultando que, como señaló la administración en su escrito de fecha 10 de noviembre, aportando copia de la citada sentencia, con la compensación acordada se cumple con la restitución de las partes a la situación anterior a la firma del contrato de SWAP declarado nulo de pleno derecho, sin que la mercantil apelada, luego del traslado conferido por por diligencia de ordenación de fecha 14 de noviembre de 2.017 para alegaciones sobre la relevancia que la reseñada sentencia pudiera tener para la resolución de la presente apelación, efectuara manifestación alguna. TERCERO

En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que la sentencia impugnada no valora adecuadamente la naturaleza pública de la deuda compensada, por lo que debe reputarse no ajustada a derecho la misma con estimación del presente recurso de apelación”.

Sin duda alguna sería contrario al principio de economía procesal el que la Administración primero tuviera que declarar invalido un contrato, esperar a que un juez de lo contencioso administrativo validara dicha declaración de nulidad y, una vez la nulidad fuera ratificada en Sentencia firme, tuviera que iniciar un proceso civil para la liquidación del contrato.

De lo expuesto se desprende que el Ayuntamiento una vez declarada la nulidad del contrato, y siendo firme dicha declaración, debe proceder a iniciar un procedimiento de liquidación en el que se determine la deuda,

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acto administrativo que gozará, como cualquier otro, de los privilegios de autotutela declarativa y ejecutiva, y deuda que cabrá compensar de oficio una vez liquidada y notificada al Banco de Santander.

En efecto, en virtud del artículo 14.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria: “1. En los casos y con los requisitos que se establezcan reglamentariamente podrán extinguirse total o parcialmente por compensación las deudas de naturaleza pública a favor de la Hacienda Pública estatal que se encuentren en fase de gestión recaudatoria, tanto voluntaria como ejecutiva, con los créditos reconocidos por la misma a favor del deudor.

Asimismo, podrán compensarse las deudas no comprendidas en el apartado anterior cuando lo prevean las normas reguladoras de los tributos y demás recursos de derecho público.

Cuando una liquidación cuyo importe ha sido ingresado total o parcialmente sea anulada y sustituida por otra, se podrá disminuir ésta en la cantidad previamente ingresada”.

Del mismo modo, con arreglo al artículo 1195 CC, la compensación tiene lugar «cuando dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedoras la una de la otra». El efecto o consecuencia jurídica que se deriva de tal situación de reciprocidad es «la extinción de una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores» (artículo 1202 CC). La compensación legal de créditos se configura así como un medio solutorio o extintivo de obligaciones (de hecho, la compensación aparece expresamente enumerada en el artículo 1156 CC entre las causas de extinción de las obligaciones). La compensación constituye un instrumento para liberarse de una deuda, cuando quien tiene que cumplir una obligación es al mismo tiempo acreedor de quien tiene que recibir satisfacción

Sobre el carácter público de la deuda derivada de la liquidación de un contrato de swap entre un Ayuntamiento y el Banco de Santander así como la posibilidad de compensar de oficio el saldo favorable al Ayuntamiento derivado de la liquidación de un contrato de swap con un préstamo de dicho Ayuntamiento con el Banco, se manifiesta la Sentencia 145/2019 de 11 de febrero de 2019 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas:

“En relación con las conclusiones de la sentencia, tiene razón el Ayuntamiento en cuanto que no estamos aquí ante una cuestión sobre el contenido del contrato en fase de ejecución, o sobre cumplimiento o incumplimiento por las partes de sus obligaciones, o sobre concurrencia de causa de extinción, esto es, no estamos ante una cuestión referida a loes efectos de las relaciones contractuales entre partes, sino ante una consecuencia de la declaración de revisión de oficio de actos administrativos que se declaran radicalmente nulos,

Dicho en otras palabras, cuando el artículo 9 del TRLCAP dice que los contratos privados de la Administración se regirán por las normas de derecho privado “en cuanto a sus efectos y extinción”, se está refiriendo a la vida del contrato válido y eficaz concertado por la Administración, si bien el precepto no es aplicable al caso en el que la obligación de restitución declarada no deriva o es consecuencia del cumplimiento o incumplimiento por las partes de sus obligaciones, o de la concurrencia o no de una causa de extinción de la relación contractual, sino de la declaración de nulidad radical de los contratos, vía procedimiento de revisión de oficio, de forma que la consecuencia de esa nulidad declarada, con potestad del

Ayuntamiento para declarar, va unida al restablecimiento de la situación anterior a los contratos declarados nulos. En definitiva, la declaración de nulidad va inexorablemente unida a sus principal consecuencia que es la privación de efectos con alcance “ex tunc” del acto nulo, que, tratándose de contratos, supone la restitución reciproca de las costas que fueron objeto de dicho contrato que ya no existe, sin que exista cobertura legal a la interpretación que supone que la Administración quede privada para extender su autotutela a las consecuencias de la declaración de nulidad radical de los contratos.

Y, consecuencia de ello, es la posibilidad de declarar la compensación de deudas entre partes en cuanto prevista por el artículo 14 de la Ley General Presupuestaria, sin que exista cobertura legal a la posibilidad de exclusión de la compensación cuando parte de un acto válido, eficaz y ejecutivo que establece la obligación de devolución de determinadas cantidades como consecuencia de la declaración de nulidad radical del contrato que se compensa, como mecanismo de llevar a ejecución aquel acto, con otras que mantiene la Administración con la entidad bancaria”.

De lo expuesto se desprende que el Ayuntamiento una vez declarada la nulidad del contrato, y siendo firme dicha declaración, debe proceder a iniciar un procedimiento de liquidación en el que se determine la deuda, acto administrativo que gozará, como cualquier otro, de los privilegios de autotutela declarativa y ejecutiva, y deuda que cabrá compensar de oficio una vez liquidada y notificada al Banco de Santander.

In document En Arrecife, en fecha a la firma al margen. DOCUMENTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE (página 56-59)