LAS ASOCIACIONES COMO ESCENARIOS DE

66 _{En ese sentido podrán denunciar acuerdos anticompetitivos, actos anticompetitivos y abuso de posición} dominante, así como actos de competencia desleal.

67 _{Ley 1340 de 2009, Artículo 19: “Intervención de Terceros. Los competidores, consumidores o, en} general, aquel que acredite un interés directo e individual en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, tendrán el carácter de terceros interesados y además, podrán, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la publicación de la apertura de la investigación, intervenir aportando las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie en uno u otro sentido.

Las ligas y asociaciones de consumidores acreditadas se entenderán como terceros interesados (…)”

68 _{Según lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 y en el Decreto 2689 de 2010 que lo} reglamenta.

Existen múltiples actividades de las actividades que una asociación puede realizar que generen preocupaciones o peligros de transgresión desde el punto de vista competitivo, ya no por su obrar como agente de mercado, sino concretamente como agrupación de varios agentes de una misma industria y/o de un mismo mercado. Para los efectos del presente trabajo se estudiarán algunas que por su potencial impacto en el mercado pueden presentar mayores riesgos de generar o ser en si mismas infracciones al régimen de protección de la competencia, así como aquellas que, de acuerdo con los casos presentados a nivel nacional e internacional, son de mayor ocurrencia. Esto no obsta para que existan conductas diferentes que puedan ser violatorias de la libre y leal competencia.

Las asociaciones surgen como personas jurídicas independientes de sus miembros, una vez confluya la voluntad de aquellos para su constitución, es decir que, se encuentran integradas por un número plural de sujetos, teniendo los mismos deberes que cualquier otro particular, y algunos adicionales por las actividades mismas que implican. Así, pueden ser investigadas y sancionadas por actos que contraríen la normatividad vigente en la materia, incluso independientemente de sus miembros o por imputaciones jurídicas diferentes que las que puedan acarrear sanciones para estos. Siendo esto así, las asociaciones deberán ajustar su actuar a los supuestos de competencia como concepto representativo del interés general en la economía social de mercado adoptada por la Constitución Nacional.

Los deberes adicionales mencionados se dan, de una parte, en virtud del desarrollo de las actividades comunes de una asociación gremial o profesional, que implican la realización de reuniones o de escenarios propicios para la discusión sobre asuntos de interés común, y la toma de decisiones en el seno del órgano asociativo que requieren, por lo general, de la participación de los miembros, lo que implica consensos o decisiones conjuntas, por su usual talante democrático en la toma de decisiones.

Esas decisiones implican todas aquellas manifestaciones mediante las cuales se emitan recomendaciones, órdenes, sugerencias, o cualquier otra actuación en la que se plasme el querer de la asociación encaminada a dirigir el comportamiento de los agremiados o de sus miembros. Sin embargo, es claro que no todas las decisiones de una asociación tendrán la entidad o capacidad para constituirse en violaciones al régimen de libre competencia. Principalmente tendrán mayor riesgo de serlo, aquellas se referidas o que tengan como efecto la unificación del comportamiento de sus miembros en las diferentes variables comerciales, afectando la libertad de los sujetos o el actuar individual de cada uno de estos en el mercado, y por tanto el desempeño de estos en los mercados en que desarrollan sus actividades.

En este sentido, las decisiones relacionadas con precios, bien sea su fijación directa o el establecimiento de mínimos y máximos, o su fijación indirecta vía prestaciones o políticas de descuento tendrán una vocación mayor y muy seguramente terminarán siendo infracciones al régimen de libre competencia. Asimismo, aquellas disposiciones asociativas sobre las demás variables comerciales, como cantidades de producción o

incursiones en áreas geográficas, podrán revestir mayor peligrosidad para la autoridad de competencia.69

Así las cosas, una Asociación puede realizar, ejecutar, instigar o concebir directamente el acuerdo, o participar directamente en el mismo, en los casos en que a su vez sea participe de mercado. Sin embargo, podría abstenerse de cualquiera de las conductas anteriores, pero si podría incidir directamente en las políticas comerciales y/o de precios de los agentes económicos agremiados en virtud de sus recomendaciones y de manera general de sus decisiones, las que una vez comunicadas a los miembros, podría influenciarles para que actúen uniformemente o según los criterios colectivos previamente establecidos, como por ejemplo, que incrementen los precios de sus productos o servicios o para que desistan de su intención de rebajar los precios.70 No obstante lo anterior, no todo tipo de decisiones tomadas en el seno de un asociación implica riesgos anticompetitivos, puesto que precisamente el desarrollo de la actividad gremial implica la celebración de reuniones en el marco de la generación de escenarios propicios para debatir sobre asuntos de interés común, y la posterior toma de decisiones en el seno del órgano asociativo que requiere, por lo general, de la participación de los miembros, quienes expresarán su voluntad para la toma de decisiones, que pueden ir antecedidas de consensos conjuntos, o al menos mayoritario, que pueden materializarse en una orden, sugerencia o recomendación, o en cualquier tipo de acción en la que se plasme el querer de la asociación, los cuales podrían ir encaminados a la persecución de los objetivos legítimos para los cuáles fue creada.

En este escenario se distingue entonces la labor de la asociación para el análisis sobre las normas de libre competencia, puesto que puede suceder que al no ser directamente competidor de sus miembros, no pueda realizar directamente un acuerdo anticompetitivo, pero si podría infringir las prohibiciones tipificadas como unipersonales, esto es, actos anticompetitivos, o contrariar la prohibición general referida a la implementación o realización de sistemas, métodos, o conductas similares,

69 _{La labor de las asociaciones ha sido positivamente destacada, al igual que los riesgos inherentes que} implica su actividad a la luz de las normas sobre libre competencia. Es así como la OCDE en su publicación sobre las discusiones de sus miembros sobre asociaciones de comercio manifestó: “ Las

asociaciones de comercio y negocios juegan un papel importante en las economía moderna. En su mayoría persiguen propósitos legítimos como la preparación de estudios industriales, intervención frente a las entidades gubernamentales para llamar su atención a los intereses específicos de la industria, el desarrollo de guías de estandarización de productos, la diseminación de información agregada de del mercado que ayuda a las firmas a tomar decisiones de inversión, la difusión de buenas prácticas industriales, y similares. Por otro lado, como las asociaciones de empresarios ofrecen repetidas oportunidades de contacto entre competidores directos, también podrían servir como un vehículo para actividades que restrinjan la competencia. Un buen número de casos de cartelización traídos por las autoridades de competencia del mundo involucran directa o indirectamente una asociación de empresas. Una asociación puede por sí misma organizar, orquestar y motivar violaciones a la competencia directas, o simplemente facilitarlas.” Traducción libre. Trade Associations OECD Policy Roundtables, 2007. p. 16.

70 _{La Sala de lo Contencioso administrativo de la Sección primera del Consejo de Estado, en sentencia de} 19 de noviembre de 2009, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla, señaló que la conducta de ““influenciar” presupone “incidir”, “sugerir”, esto es, “insinuar” o “inspirar” una idea, en el parecer

de otro sobre el monto del precio que debe cobrarse al público consumidor por un determinado producto, bien sea para aumentarlo o disminuirlo””.

que afecten la libre competencia en los mercados, tal como se verá posteriormente en las decisiones de la autoridad de competencia nacional.

Por último, las reuniones de la asociación y la toma de decisiones implican a su vez recopilación de datos e intercambios de información entre competidores o miembros de las industrias, por lo cual existe mérito para analizar a profundidad este aspecto, por cuanto esa conducta puede ser necesaria para la puesta en práctica de otras o al menos facilitarlas, o ser un mecanismo de control de una colusión.