Las prácticas comerciales restrictivas

Previo al estudio de las conductas legalmente establecidas, la doctrina ha desarrollado varias clasificaciones que giran sobre diferentes factores de análisis de las mismas.49 Dentro estas, es pertinente traer a colación una referida a los tipos de conductas restrictivas de la competencia que se refiere al sujeto que desarrolla la conducta; esto es si es plural o individual, lo cual tiene que ver concretamente con la tipificación de la práctica y con su entendimiento por parte de la autoridad, y que las divide en aquellas dotadas de presunción legal sobre su anticompetitividad y aquellas que carecen de ella. La importancia de esta clasificación estriba en los mecanismos de defensa que podrían esgrimir las personas naturales y/o jurídicas que sean sujetos de investigaciones por prácticas de la competencia, así como para las aproximaciones mismas que la autoridad de competencia realice.

Ya explicado lo anterior, dentro de las llamadas prácticas comerciales restrictivas, en la legislación nacional se encuentran tres tipos de conductas a saber:

47_{“Una vez que se da un cártel, todos aquellos beneficios derivados de la competencia se pierden, debido}

a que los mecanismos de la competencia, cuya esencia es la rivalidad, son suprimidos.” CNUCYD. Manual para la formulación y aplicación de Leyes de competencia, 2004. p. 60.

48 _{“Las reglas de competencia codifican el comportamiento aceptable de las empresas en el mercado.} Típicamente estas conductas prohíben los acuerdos considerados como anticompetitivos, en el sentido de que:

a) Incrementan el poder de la firma en el mercado en el sentido de que inhiben el comportamiento competitivo; o

b) Prohíben a los competidores existentes o a los competidores potenciales en el mercado competir efectivamente.

El objetivo último de la política de competencia debería ser incrementar la eficiencia económica que, conjuntamente con otros valores, contribuye a incrementar el bienestar social en conjunto. De esta manera, las reglas de competencia promueven la productividad social en su conjunto y de allí deviene su valor. Naturalmente, para alcanzar los fines de una política de competencia, es necesario identificar

primero qué es una conducta anticompetitiva, y cómo se estructura.” CNUCYD. Manual para la formulación y aplicación de Leyes de competencia, 2004. p. 53.

49 _{La doctrina ha establecido un diversas clasificaciones sobre las prácticas restrictivas, dentro de las}

cuales se encuentran las que las dividen en explotativas y exclusorias, individuales o plurales, etc.… Para estos efectos, ver COLOMA, Germán. Defensa de la Competencia; Análisis económico comparado. Buenos Aires: Ed. Ciudad Argentina editorial de ciencia y cultura. Segunda edición, 2009. pp. 18 a 22.

a) Acuerdos contrarios a la libre competencia: Señala el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 que para los efectos de las normas de libre competencia, por acuerdo se deberá entender todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.

Como se ve, la definición de acuerdos comprende una pluralidad de agentes que comprometerán su voluntad, sin que se requiera de la conformación de una obligación legal, para la realización de ciertas actividades en el mercado, o para abstenerse se la realización de algunas propias de la competencia. Asimismo, abarca la norma a aquellas conductas en las que si bien no se encuentra expresamente la voluntad de los agentes, si se encuentran en el mercado actuaciones de los mismos que van dirigidas a obrar conforme con una voluntad común aun cuando de manera tácita, sin que ello pueda reputarse a conductas lógicas desde una visión económica del actuar de las empresas en el mercado. Lo anterior, hace que la prohibición se extienda tanto las llamadas colusiones50 abiertas como las encubiertas, así como también las colusiones tácitas.51 Ya de manera específica, el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, contiene un listado de aquellos acuerdos que se considerarán anticompetitivos, obrando en todos sus numerales el doble carácter o la doble connotación de las prohibiciones arriba comentado sobre objeto y/o efecto. Dentro de estos se encuentran los que tengan por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios, asignación de cuotas de producción, repartición de mercados, el impedir a terceros el acceso a canales de comercialización52, entre otros.

Ahora bien, los acuerdos restrictivos de la competencia pueden clasificarse de acuerdo con el eslabón de la cadena productiva o de valor en que se encuentren los agentes en; horizontales, si quienes los realizan se pueden catalogar como competidores al estar al mismo nivel de la cadena de producción, esto es, que se dedican en general a las mismas actividades, y en verticales si “quienes los realizan son empresas situadas a distintos niveles de los estadios de producción y distribución, tal como suplidor y detallista. Esto es conocido como “restricción vertical”53

50_{“La colusión consiste en un acuerdo entre competidores (agentes que se encuentran en el mismo nivel} del canal de distribución), que tiene por objeto causar perjuicio a otros competidores o a los consumidores. Cuando un grupo de empresas práctica formalmente la colusión, se dice que están estableciendo un cártel y el mismo entra en la categoría de acuerdos horizontales (…).”CNUCYD. Manual para la formulación y aplicación de Leyes de competencia, 2004. p. 60.

51 _{“(…) Los primeros se refieren a situaciones en las cuales la colusión se manifiesta a través de un} acuerdo concreto sobre el cual existen pruebas directas, que muestran la existencia de comunicaciones entre las empresas participantes a través de las cuales las mismas acuerdan no competir en ciertos aspectos. La colusión encubierta, en cambio, tiene lugar cuando el acuerdo no puede probarse de manera directa, sino a través de indicios indirectos (por ejemplo, comunicaciones entre empleados de la misma empresa que hacen referencia a la existencia de acuerdos con competidores, ciertas conductas paralelas que no pueden explicarse razonablemente de no mediar un acuerdo explícito entre los

competidores, etc.). (…) La colusión tácita consiste en un equilibrio de mercado que se produce cuando

varios competidores se comportan “como si estuvieran acordando entre sí”, pero sin que medie comunicación alguna entre ellos.” COLOMA, Germán. Defensa de la Competencia; Análisis económico comparado. Buenos Aires: Ed. Ciudad Argentina editorial de ciencia y cultura. Segunda edición, 2009. pp. 103 y 104.

52 _{Prohibición adicionada por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.}

b) Actos Contrarios a la libre competencia: según el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se deberá entender por acto todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica.

De la definición traída, surge evidentemente el carácter individual de la conducta, es decir que no se requiere de una pluralidad de agentes para la consumación de aquella, bastando solo el actuar de un agente independientemente considerado. Frente al particular, el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 enuncia tres (3) supuestos de hecho que son: la negativa a contratar cuando se pueda entender como retaliación a la política de precios del agente pasivo del tipo, la infracción a las normas de publicidad contenidas en el estatuto al consumidor y aquellos actos de influenciación encaminados a aumentar precios o a desistir en rebajarlos, de los cuales evidencia de la necesidad de corroborar la efectiva comisión de las conductas y/o sus efectos.

c) Abuso de posición dominante: Frente a esta clase de conductas, el artículo 45 del señalado Decreto, trae únicamente una definición de posición dominante, que se entenderá como la posibilidad de determinar directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. Lo anterior siendo lógico, por cuanto lo que se castiga es el abuso de aquella.

“Este tipo de conducta anticompetitiva ocurre cuando una empresa ocupa una posición dominante en el mercado y emplea de manera anticompetitiva ese poder de mercado del que goza. Un ejemplo puede ser la conducta predatoria para excluir un competidor del mercado; o la imposición de contratos atados a un cliente.”54

Al respecto, la OCDE, analizando las normas de competencia colombianas manifestó:

“De conformidad con la Constitución, el Estado tiene la obligación de evitar y controlar el abuso de la posición dominante en el mercado nacional, por lo cual no se prohíbe la posición de dominio dentro del mercado, sino el abuso que se haga de dicha posición.”55

Siguiendo con la técnica jurídica de legislación adoptada, el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 contiene un listado enunciativo de las conductas que se entenderán como abusivas al ser desplegadas por quienes ostentan una posición dominante en un mercado, siendo en principio, una conducta individual o independiente de una unidad económica.56 Ahora bien, al igual que ocurre en el caso de los acuerdos anticompetitivos, de los varios supuestos de conducta, se encuentra uno en específico que se reprocha tanto por su objeto como por su efecto, que es el que señala como abusiva la subordinación del suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que no hagan parte del núcleo del negocio. Las prohibiciones restantes

54 _Ibídem.

55 _{ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS - OCDE. Derecho y} Política de la Competencia en Colombia; examen inter-pares, 2009. p. 24.

56 _{No obstante el entendimiento inicial del carácter no plural de esta conducta, han existido desarrollos} jurisprudenciales extranjeros, específicamente de la Comisión Europea y el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, como en el caso de la fusión Nestlé – Premier, en los cuales han adoptado la teoría de la existencia de una posición de dominio conjunta, es decir predicable de varias empresas, de allí que al existir una posición de dominio plural pueda así mismo predicarse su abuso de igual forma.

demandan de la corroboración de los efectos que en el mercado de los supuestos normativos.