Aspectos generales acerca del rol y el deber de garante en los delitos especiales.

La teoría de los roles en la doctrina penal está estrechamente ligada al pensamiento funcionalista propuesto, principalmente, por JAKOBS. Sin embargo, a pesar del diferente punto de partida en el que se asienta el presente trabajo, la teoría mencionada no dejar de ser utilitaria. Existen, pues, puntos de encuentro entre la teoría descriptiva de los roles y los aspectos principales que considero se deben abordar para un comprensión material de la posición de ocupa el funcionario público frente a los bienes jurídicos bajo su tutela.

Así las cosas, es importante recordar que la interacción de las personas en sociedad implica necesariamente la existencia de intereses en conflicto. Esto es, cada persona tiene necesidades específicas e intereses que desea satisfacer y, en ese marco, sus intereses particulares entrarán en conflicto con los intereses particulares de otras personas o de relevancia para la sociedad en su conjunto. En esa línea, BINDER se pronuncia al respecto en los siguientes términos Toda sociedad se caracteriza por un cierto nivel de conflictos. ¿Por qué? Porque en toda sociedad, al menos en el curso de la historia, o bien hay escasez de bienes –entendiendo el término en su sentido más amplio- con relación a los deseos de los individuos, o bien hay desacuerdo respecto del modo de distribución de esos bienes, o bien hay desacuerdo respecto del modo de organizar la sociedad misma. Por ello resulta prácticamente inevitable un cierto grado de conflicto social 205_{. En aras a una convivencia pacífica y propender lo máximo posible} el logro del desarrollo libre de la personalidad –consagrado, por cierto, como un derecho, en el artículo 2° (1) de la Constitución Política del Perú- es necesario el establecimiento de límites a la esfera de actuación libre de toda persona. De esa manera, puede proveerse a la sociedad de una pacífica convivencia en igualdad de condiciones.

Si bien he adelantado algunos breves comentarios acerca de los roles en el primer capítulo, me interesa recordar nuevamente que cada persona asume distintos roles en la sociedad. La aceptación de que toda persona asume un rol en la sociedad equivale a aceptar indefectiblemente que el rol –sea cual fuere- le asigna al portador del mismo un conjunto de

derechos y obligaciones. En efecto, los ciudadanos tenemos la expectativa de que cada persona respete los límites y el haz de obligaciones que le impone su rol, sin embargo, éstas no son el objeto de protección de la norma penal tal como he hecho referencia en capítulo anterior. Es preciso acotar también que las expectativas a las que he hecho referencia deben ser consideradas, en todo caso, desde una perspectiva racional y no puramente sensorial; en otras palabras, son las expectativas que provienen de la norma. Desde la doctrina penal se sostiene, en un sentido prima facie compartido aquí, que existen dos clases de roles el rol negativo y los

roles positivos . Así, en el caso del rol negativo , este implica que organicemos nuestra esfera de actuación de manera que no impidamos el ejercicio de los derechos de terceros. Se trata entonces, de un rol que nos corresponde a todas las personas y se traduce también en el deber de no dañar a nadie neminen laedere). Por su parte, el autor SÁNCHEZ-VERA,afirma lo siguiente al respecto: El quebranto de ésta institución negativa da lugar a los llamados delitos de organización o de dominio del hecho. En palabras de Jakobs , el autor de estos delitos extiende su ámbito de organización de forma no permitida a costa de ámbitos de organización ajenos; o, expresado en palabras de los autores citados, el autor daña , no respeta la libertad ajena o a los demás como personas. Dicho de otra forma, el autor organiza defectuosamente 206_.

Por otro lado, se encuentran los roles positivos. Al respecto, SÁNCHEZ-VERA realiza los siguientes comentarios, a propósito de su concepción de los delitos de infracción de deber207 En estos delitos lo relevante no es –aunque lo haya- el dominio sobre un suceso, sino la infracción de un deber específico que sólo incumbe al autor, a saber, el deber impuesto por una institución positiva 208_{. Por su parte, POLAINO-ORTS se refiere a estos roles positivos denominándolos} especiales y definiéndolos en los siguientes términos … los roles especiales son los que obligan únicamente a aquellos sujetos que se encuentran en una posición especial, concreta, determinada, que les distingue y les individualiza frente al resto de los ciudadanos: por ejemplo, el rol de funcionario público … , por ello, no son deberes de solidaridad mínima, sino deberes de garante porque generan una incumbencia singular, específica, a la que únicamente se puede llegar mediante la titularidad del rol especial 209_.

Los roles positivos, pues, implican una obligación especial para quien los porta. Así, la obligación respecto de un rol positivo se traduce en garantizar las condiciones de seguridad del interés particular sobre el que se tiene incidencia en el marco de las facultades que se tengan;

206 _{SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier: Delito de infracción de deber. / En: El funcionalismo en Derecho Penal. Libro} Homenaje al Profesor Gunther Jakobs . Coord.: Eduardo Montealegre Lynett / Bogotá, Universidad Externado de

Colombia, 2003. p. 273. En posición similar –aunque prefiriendo la denominación de rol común -, POLAINO-ORTS,

Miguel: Imputación objetiva esencia y significado / En: Imputación objetiva e imputación subjetiva en Derecho Penal .

Coord.: Miguel Polaino Navarrete / Lima, Grijley, 2009.

207 _{Cabe recalcar que más adelante me referiré a esta clasificación con la que no me encuentro necesariamente de}

acuerdo, por lo menos, con su formulación excesivamente formalista, no así con una perspectiva material de esta clase de delitos (de infracción del deber o los denominados en “lemania Pflichtdelikte .

208 _{Ídem. p. 275.}

209_{POLAINO-ORTS, Miguel:} Imputación objetiva esencia y significado / En: Imputación objetiva e imputación subjetiva en

implica, por lo tanto, un deber de no permitir que otros lesionen o afecten el interés detrás del rol positivo. En el caso de los delitos de infracción de deber –que implica, según la teoría funcionalista, la existencia de un rol positivo-, sostiene JAKOBS que estos se caracterizan precisamente porque el autor no determina mediante una organización libre la extensión de sus deberes, sino que estos le son adjudicados como consecuencia del status que ostenta dentro de la institución de que se trate … 210_{. Sin embargo, sobre los delitos de infracción del deber, no} basta decir, desde la posición compartida aquí, que sea suficiente sostener que la mera infracción del deber o rol institucional sea el fundamento de la imputación penal correspondiente de este grupo de autores, pues la infracción de los roles sin afectación a un bien jurídico penalmente relevante pueden ser sancionados por otras esferas del derecho –por ejemplo, por el derecho administrativo-. Se requiere, desde el punto de vista penal, y ya tomando prestados los criterios de la teoría de la imputación objetiva, la creación de riesgos prohibidos que afecten a bienes jurídicos protegidos por el derecho penal. Por otro lado, cabe mencionar, el portador de un rol positivo no por ello deja de ser portador de los roles negativos –el rol que incumbe a todas las personas-.

En consecuencia, y citando a POLAINO-ORTS al referirse a los roles en general El punto de partida en el mundo social es, pues, el reconocimiento del rol de cada uno: la posición que cada sujeto ocupa en la realidad. … El rol social que cada uno desempeña nos da la medida de su propia responsabilidad en la gestión de cada parcela social 211_{. En esa línea, el ejercicio del} rol comporta consecuencias y delimita responsabilidades, después de todo, como también sostiene el citado autor, todo rol se compone de manera imprescindible de un aspecto formal una etiqueta en la solapa y de un aspecto material el haz de derechos y deberes convencionalmente socialmente asociados a ese rol 212_{. Precisamente a este último aspecto me} referiré más adelante con mayor énfasis. Baste decir, por ahora, que los roles están dotados de un contenido –el aspecto material- que fundamenta la imputación correspondiente.

Tal y como indiqué al inicio, no parto necesariamente de las mismas bases que han ido postulando las escuelas dogmáticas a las que pertenecen varios de los autores citados, sin embargo, considero importante establecer algunos conceptos, aunque, claro, interpretadas desde una perspectiva particular en lo que corresponda. Es cierto, las personas ejercemos distintos roles o, en otros términos, interaccionamos a través del ejercicio de distintas actividades, que engloban una serie de obligaciones y derechos concretos. Sin embargo el derecho penal no puede distanciarse de la consideración esencial de que esos roles los ejercemos personas, y la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado!213_{. Por ello, el} punto de partida luhmanniano y también postulado por AMELUNG, no lo considero correcto; así,

210 _{JAKOBS, Günther: La imputación penal de la acción y de la omisión . Traducción: Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles.}

Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 55.

211_{Ídem. pp. 20 y 21.} 212 _{Ídem. p. 27.}

213 _{Artículo 1° de la Constitución Política:} La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de

JAKOBS comenta acerca de la poca acogida de los postulados de AMELUNG en los siguientes términos:

Amelung parte de la teoría de sistemas de Parsons y del primer Luhmann y designa un modo de actuar como socialmente perturbador… cuando resulta perjudicial para la concepción

permanente del sistema social, G.J. sobre la solución de sus problemas de existencia . ¿Por qué se

refiere Amelung al sistema social y no a la persona? Él mismo responde: Si el Derecho Penal ha de garantizar las condiciones de la vida humana en comunidad, entonces la reflexión debe tener su origen necesariamente en el sistema social, y no en la persona214_.

El foco de atención –desde esa postura- está pues en el Sistema Social –en la sociedad- como una realidad determinada respecto de la cual se construyen sistemas de imputación para proteger expectativas sociales. Sin embargo, el propio Amelung –citado por JAKOBS- sostiene que el derecho penal debe garantizar las condiciones de la vida humana y de hecho, a pesar que no se debe entender a la vida humana individualmente considerada sino siempre en constante interacción –para efectos penales-, no habría, desde mi punto de vista, razón para trasladar la reflexión central y pura a una entidad tan abstracta. Reconocer que en la sociedad y en determinados contextos las personas ejerzamos distintos roles nos ayuda a definir competencias –para efectos de la imputación-. Cada competencia en base al concreto rol que ejerzamos se ve limitado en busca de una finalidad: si es el rol negativo, el de proteger los bienes jurídicos ajenos si es el rol positivo, dependerá de cuál se trate pero siempre implicará una posición de garante frente a bienes jurídicos. Asimismo, el incumplimiento del rol es penalmente relevante en la medida en que con dicha infracción se hayan afectado bienes jurídicos. Es cierto, incumplir con el rol limitado por la norma penal es apartarse del derecho, pero –nuevamente- las expectativas de la sociedad de que se cumpla una norma –el derecho- no es el centro de atención del derecho penal –de hecho, las expectativas de que todas las normas se cumplan es una expectativa que se tiene en cualquier área del derecho. La construcción en clave de roles nos sirve, pero no se parte desde un enfoque puramente formal. Ello, es importante aclararlo para evitar confusiones respecto a las perspectivas adoptadas aquí. En todo caso, el rol puede ser entendido como una posición o una relación concreta en términos genéricos. Más adelante realizaré un comentario más concretizado sobre este aspecto.

Así, en cuanto a los funcionarios públicos en concreto, desde la perspectiva de los roles a los que hacía referencia, éstos son portadores de un rol positivo, y en tal sentido, tienen una posición de garante215 _{respecto de las competencias específicas que tiene asignadas y las normas}

214 _{JAKOBS, Günther: ¿Daño social? “notaciones sobre un problema teórico fundamental en el Derecho Penal /En:}

Legitimación del derecho penal / Lima, ARA Editores, 2002. pp. 14 y 15.

215Sobre el origen de la teoría de la posición de garante , Cfr. _{QUINTERO OLIVARES, Gonzalo:} Parte general del Derecho

Penal . Navarra, Aranzadi, 2010. p. 394. El autor al referirse a las conductas pasivas que generan resultados lesivos –caso de la omisión impropia-, explica que para dar explicación a ello, NAGLER formuló la tesis del deber de garantía o de la posición de garante: en estos delitos los que realmente caracterizaba al autor era precisamente que él era, frente al Derecho, frente a la sociedad, el garantizador, el que respondía de que aquel resultado no se produjera. La enfermera, por ejemplo, garantiza que el enfermo recibirá la medicación; el encargado de la custodia de un niño garantiza que éste no sufrirá ningún daño, etc. Sin embargo, QUINTERO OLIVARESsostiene La ley penal no dice quién es garante, y desde luego pueden darse casos en los que concurran distintas posiciones especiales (por ejemplo, varias enfermeras y médicos a la vez); y del mismo modo son diversas las

que regulan el sector en donde desenvuelve sus actuaciones. Respecto a los roles positivos, denominados también por SÁNCHEZ-VERA instituciones positivas , lo relevante no es –aunque a su vez pueda concurrir- el dominio sobre un suceso, sino la infracción de un deber específico que sólo incumbe al autor, a saber, el deber impuesto por una institución positiva 216_{. Sobre lo} mismo, agrega el autor que el fundamento de la sanción reside en que se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial positivo – … el rol del funcionario público- 217_. Sin embargo, y desde mi punto de vista interesa acotarlo nuevamente, si bien el incumplimiento del rol que encierra un tipo penal concreto tiene como consecuencia la imposición de la sanción, el verdadero y último fundamento se encuentra en el significado que encierra el incumplimiento del rol –no el solo hecho de la infracción del rol- que en el caso del funcionario público, será la afectación a un bien jurídico concreto. Por otra parte, la aseveración acerca del dominio del suceso puede ser discutible: sin pretender ingresar en un debate innecesario acá sobre el dominio del hecho, desde cierta perspectiva también podría decirse que quien no cumple con sus deberes y obligaciones frente al bien jurídico estando obligado a hacerlo –como es el caso de los funcionarios públicos- domina el suceso lesivo al no tutelar el bien, o, en todo caso, al no impedir que otros lo lesionen. Sin embargo lo comentado, la consideración de los delitos contra la administración pública como delito de infracción de deber es la postura acorde con la posición que ocupa el funcionario como garante frente a la sociedad y a la administración de llevar a cabo los fines de aquella.

En tal sentido, las competencias asignadas a los funcionarios públicos –el rol positivo- se asignan para hacer posible una administración pública eficaz respecto a los fines institucionales que cumple frente a la ciudadanía –ciertamente, tomando en consideración la dimensión amplia de ésta y la división del trabajo en sistemas jerarquizados e institucionalizados. Así mismo, SÁNCHEZ-VERA propone un ejemplo bastante gráfico respecto del caso del funcionario público: que el funcionario público encargado de la custodia de un preso le ayude a fugarse incumpliendo su deber funcionarial mediante la acción de abrir la puerta cerrada, o mediante la omisión de cerrar por la noche la que durante el día se encontraba abierta, es absolutamente intrascendente para la tipicidad del delito de quebrantamiento de condena llevada a cabo por un funcionario a favor de preso a su cargo 218_{. En razón a los deberes jurídicos concretos que tenga} impuestos el funcionario público, éste se ubica en la posición de garante (garante del mantenimiento de las condiciones de seguridad del bien jurídico)219_.

Como se ha manifestado por parte del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP)– Proyecto Anticorrupción- La posición de garante no SOLO se debe a la formalidad del status (una posición que ocupa el sujeto en la sociedad o institución), sino SOBRETODO al ejercicio material del mismo, es decir, a

fuentes de nacimiento de los deberes de garante, y no todas serán únicamente aceptadas como tales en orden a fundamentar la responsabilidad criminal .

216 _{SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier: Óp. cit. p. 275.} 217 _{Ídem. p. 276.}

218 _{Ídem. p. 282.}

las distintas funciones a través de las cuales el sujeto asume libremente la responsabilidad por el bien jurídico 220

Como dije inicialmente, al comentar la teoría de los roles, no partimos de la misma base dogmática de los propulsores de aquélla pero sí lo considero un criterio efectivo para una comprensión completa de la posición ejercida por las personas en general en un contexto penalmente relevante; esto es, desde un punto de vista del que no podemos deslindarnos: cuando nos referimos a una conducta penalmente relevante, no hacemos sino referencia a una persona –el sujeto activo- y a un contexto de interacción social y normativa.

Respecto a la posición de garante en concreto, me interesa realizar algunos comentarios. La posición de garante implica que el sujeto portador de esa posición pueda cometer el delito en comisión por omisión –aunque no necesariamente para toda la doctrina221_{-. Sin embargo, más} allá de las consecuencias, a nivel de imputación, que dicta la norma, lo importante es recordar que la posición especial que ocupa el funcionario público frente al bien jurídico le impone un haz de deberes de hacer -para preservar el bien- y de no dejar hacer a otros afectar las condiciones de seguridad del mismo.

Desde la dogmática y, por ejemplo, desde el punto de vista de CARO JOHN –siguiendo éste los postulados del Prof. JAKOBS- los deberes de garante … pueden presentarse del modo siguiente, como a) deberes de aseguramiento, b) deberes de salvamento y c) deberes por asunción 222. Según el autor, en el primero de los casos el obligado tiene a su cargo la administración de una fuente de peligro con la responsabilidad que de ella no se deriven lesiones para los demás 223 en el segundo de los casos, los deberes de salvamento se activan para el portador de un deber de garante cuando de su ámbito de organización ha salido un peligro que puede alcanzar a un tercero y lesionarlo en sus derechos … su deber es de inhibir el peligro creado 224 –en éste último grupo, el autor incluye a la _{injerencia como fuente de deber} de garante- por último, en el caso de los deberes de asunción, el obligado amplía su ámbito de competencia asumiendo voluntariamente una obligación de la que no se puede desentender 225_.

Con todo, la posición de garante que ocupa el funcionario público, le impone a éste deberes positivos de garantizar la incolumidad del bien jurídico así como de impedir que

220 _{MONTOYA VIVANCO, Yván (y otros):} Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración

pública . Lima, IDEHPUCP, 2013. p. 44.

221 _{Por citar un ejemplo, el autor español ENRIQUE BACIGALUPO resalta el debate doctrinal en torno a la consideración}