II. Concepto de bien jurídico
2. Postura personal.
Me interesa empezar recordando una posición que ya he adelantado: como bien sabemos, aunque existan excepciones a la regla estricta68, es el legislador quién tiene como parte de sus funciones la creación de normas penales. En su labor de creación de las normas penales debe exigírsele un análisis más estricto –respecto de los baremos para la creación de otras normas- de los supuestos que considerará delitos y de las consecuencias que deberán aplicarse. En virtud de lo último es que me parece importante realizar un breve repaso a los principios limitadores del ius puniendi –por lo menos a algunos que he considero más pertinentes de
67 LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio: ”ien jurídico y objeto protegible . /En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales. Madrid, Ed. Ministerio de Justicia, 2008. Tomo LX. Año MMVII. p. 139.
68 Nuestro Código Penal es un ejemplo de ello pues ha sido aprobado por Decreto Legislativo –que, como sabemos,
tiene rango de ley pero es promulgada por el órgano ejecutivo con permiso del Congreso de la República-. No es ajeno al conocimiento de la doctrina penal en general –incluso de la constitucional y de la administrativa sancionadora- el debate en torno a la aplicación del principio de legalidad en su dimensión de lex stricta o reserva de ley.
mencionar (vid. pié de página in supra página 46)-; sin embargo, como también dije –ya
argumentando mi adhesión a la teoría de los bienes jurídicos- que la tarea del legislador en materia penal busca –o debería buscar- lograr un fin o interés esencial para el desarrollo de la persona en sociedad.
Considero importante la acotación que realizan BUSTOS RAMÍREZ y KAHLO respecto a las relaciones concretas. Por ello, su comentario al respecto no solo me parece pertinente sino que me adhiero a su posición en ese punto. Sin embargo, yo prefiero no definir –como el autor lo hace- al bien jurídico como una relación social concreta . Considero que las relaciones sociales son el contexto necesario o el marco contextual respecto del cuál cabe definir –y considerar- al bien jurídico como el fin de protección del derecho penal, pero no son las relaciones sociales en concreto las que son objeto de protección. Ciertamente, la vulneración de los bienes jurídicos acaece en el marco de las distintas y específicas interacciones sociales, sin embargo, considero más adecuado utilizar el término intereses .
En tal sentido, los bienes jurídicos, según entiendo, son los intereses más esenciales para posibilitar el desarrollo de la persona en sociedad. Estos intereses para ser penalmente relevantes –y, por tanto, tener la categoría de bienes jurídicos- son objeto de una valoración. Es decir, un análisis que no se base en aspectos morales o exclusivamente subjetivos, sino, un análisis –si se quiere- jurídico, ajustado y coherente a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Por supuesto, no quiero decir que todo derecho o interés reconocido constitucionalmente tenga que ser protegido penalmente, pues es importante tomar en cuenta que no será cualquier conducta la susceptible de sanción. Como se comentó, si existen otras formas de control que generen en el individuo menor restricción al ejercicio de su libertad –y, ello sea suficiente para tutelar el interés correspondiente-, pues serán esas otras formas de control las que se apliquen.
Por otra parte, aunque generalmente se considere como intereses más esenciales a la vida, a la libertad o a la integridad –por citar algunos ejemplos-, no serán los únicos a proveer de la garantía de que la persona pueda hacer efectivo su libre desarrollo. Es decir, instituciones como la Administración Pública hacen posible –o deberían- que la sociedad acceda a determinados servicios que garanticen el ejercicio libre –aunque no ilimitado- de sus derechos, así como la posibilidad de impedir que terceros lesionen de manera injusta ese ejercicio –por ejemplo, cuando se reclama un derecho ante la judicatura que se nos ha arrebatado de manera ilegal o no ajustada a derecho-. Sin embargo, la Administración Pública no es protegida penalmente en tanto institución jerarquizada sino en cuanto a institución con funciones que afectan a la sociedad en su conjunto –es decir, en tanto su interacción y vinculación con las personas que conforman la sociedad y que recurren a ella.
Deseo acotar brevemente que aunque las llamadas razones de política criminal69 tienen cierta importancia, no son el único criterio para determinar la relevancia penal de determinados
69 Si bien el enfoque de este trabajo es centralmente dogmático, considero importante citar un fragmento expresado
intereses. La política criminal tampoco se circunscribe a meras estadísticas pero suele otorgase en nuestros ordenamientos un peso importante a éstas. Esto último es lo que no se desea. El sólo incremento de la delincuencia respecto de determinados delitos no debería justificar la intervención penal ya sea para tipificar conductas o para aumentar las penas a un nivel elevado y, ciertamente, poco proporcional a la gravedad del hecho70. En esos casos lo que estaría justificando la elevación de las sanciones sería el incremento en la tasa delictiva y no tanto a la gravedad o relevancia del bien jurídico protegido. Lo que se buscaría en dichos casos sería maximizar los criterios de prevención general –que forma parte de los fines de la pena pero no exclusivamente-. Lo que interesa, pues, es una valoración no solo social sino también jurídica del interés que se evalúe proteger. Intereses para la sociedad en su conjunto y para el desarrollo de la persona, existen muchos, pero no todos son penalmente relevantes.
En todo caso, y para finalizar este apartado, un bien jurídico es un interés relevante y esencial para el logro del libre desarrollo de la persona que interactúa en sociedad y bajo los parámetros del Estado Constitucional de Derecho. No es pues la protección de la satisfacción de intereses individuales; es un bien jurídico definido en el marco de encuentros –no en el sentido fenomenológico- sociales y, por lo tanto, de constante conflicto entre intereses individuales los cuales deben ser protegidos para toda persona en el marco del respecto por todos los inter actuantes en dicha relación social concreta. El interés no es de un grupo de individuos, tampoco de un colectivo ni del Estado, lo es de todos los integrantes y actuantes dentro del ordenamiento. Para todos, el bien jurídico protegido debe ser un presupuesto esencial para hacer posible no solo intereses de naturaleza individual –que es diferente a sostener que se busca tutelar la satisfacción de intereses particulares, a modo de exigencia de un derecho subjetivo- sino de naturaleza supraindividual o colectiva. No es necesario abundar acá respecto de la relevancia de que determinados presupuestos como el acceso a la justicia, a un medio ambiente sano, a la transparencia en el mercado son supuestos esenciales para el logro de fines que conforman el marco mínimo exigible para el desarrollo de la persona: un funcionamiento correcto y probo de la administración pública, un medio ambiente como el contexto salubre no solo para la salud o la vida sino como un interés de mantener el sistema complejo que lo
Política Criminal aplicada lleva a la práctica la dimensión científica precitada, esto es, se ocupa de cómo dirigir al Derecho Penal para poder cumplir del mejor modo posible su tarea de proteger bienes jurídicos . El autor se refiere en su cita a lo que
denomina la ciencia político-criminal referida a un conjunto de estrategias sociales y medios para la enseñanza del control eficaz del delito. Para leer más al respecto: BLANCO LOZANO, Carlos: Óp. cit.
70Se me ocurre como ejemplo el caso de la incorporación en nuestro ordenamiento del delito de feminicidio que –
desde mi punto de vista- en puridad comporta una aplicación desigual de la ley penal. En realidad, no creo que se haya tipificado un verdadero feminicidio –por lo menos, no desde la lógica que encerraría este tipo de delitos-. En materia de corrupción de funcionarios, el debate en torno a la propuesta de declarar imprescriptibles estos delitos, son un ejemplo de aplicación de una mal llamada política criminal. Sobre lo último, la salvedad se encuentra en lo sostenido en doctrina por otro sector que no solo apunta a considerar estas salidas como un método eficaz –se dice- para combatir la corrupción; sino que aportan algo un análisis más dogmático del tema. Por ejemplo, y aunque no necesariamente compartiendo su postura, el Profesor Raúl Pariona sostiene que la única forma de considerar los delitos de corrupción de funcionarios como imprescriptibles, sería considerándolos como delitos de lesa estado. Para ver más respecto a lo sostenido por este autor, revisar: PARIONA ARANA, Raúl: La imprescriptibilidad de los delitos de
corrupción de funcionarios. ¿Medida necesaria para evitar impunidad? / En: Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú./ Lima, IDEHPUCP, 2012.
constituye (el agua, las áreas verdes, la fauna y la flora, etc; es decir, aquello que forma parte del círculo vital del mantenimiento del planeta y espacio concreto en donde el ser humano deberá desenvolverse), la actividad económica incentivada por la propia Constitución dentro del marco de la libre competencia –que además conforma uno de los pilares fundamentales de toda actividad económica respetuosa del Estado de Derecho-; etc. En otras palabras, los intereses – bienes jurídicos- pueden estar conformados también por el mantenimiento de instituciones concretas –este es el ejemplo de la administración pública como bien jurídico penalmente relevante-.
Lo manifestado en las última líneas precedentes, me permite afirmar –y a desarrollar a continuación- la relevancia de la protección de los bienes jurídicos de naturaleza supraindividual o colectiva desde una perspectiva social y no individualista.
III. Acerca de los bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos supraindividuales y/o