Todas las garantías jurisdiccionales que hasta aho- ra hemos reseñado, tienen, como presupuesto necesario, la transgresión del derecho: el Estado, antes de poner- las en práctica, espera a que haya llegado el momento en el cual, por coincidir el hecho específico concreto con el previsto en hipótesis por la norma, el precepto ju- rídico, de potencial y abstracto, se haga concreto e in- dividualizado; y sólo cuando se da cuenta (de oficio o a petición de parte, según los casos), de que el comporta- miento prescrito al individuo por este precepto indivi- dualizado no ha sido cumplido, interviene con carácter de garantía contra la transgresión ya cometida.
Pero el mantenimiento de la legalidad puede ser puesto en peligro no sólo por la transgresión de un man- La falta de dat0 ya cierto sino también por la falta de certeza de
certeza como 47
inobservan- un mandato todavía no transgredido. Se ha visto ya que
cía del dere- ° J ^ tfio. también en el sistema de la legalidad (en el que el Es-
tado, en lugar de formular los mandatos jurídicos de un modo específico e individual, se limita a enunciarlos an- ticipadamente por clases), ocurre, en la mayor parte de los casos, que los coasociados se dan cuenta por sí mis- mos de la individualización de las leyes en voluntades concretas dirigidas a los individuos, y conocen por sí, sin necesidad de que el Estado intervenga, cuál es el de-
recho a que cada uno debe, caso por caso, ajustarse (véa- se § 10). Esta individualización del derecho no es, sin embargo, igualmente fácil en todos los casos: puede ocu-
rrir que, o por no ser clara o por ser demasiado vaga la formulación de la norma jurídica, o por la dificultad de encasillar las circunstancias de hecho en un supuesto específico legal preciso, se produzca entre los coasocia- dos un estado de falta de certeza en torno a la existen- cia o a la extensión de un determinado precepto, de mo- do que, aun no habiendo llegado todavía el momento de hacerlo valer, sea desde ahora previsible que, precisa- mente como consecuencia de esta falta de certeza, re- sultará aumentado, cuando el momento llegue, el peli- ligro de su transgresión.
Ahora bien, puede precisamente ocurrir que la sen- sibilidad jurídica alcance, en un cierto momento his- tórico, un grado tan alto, que haga aparecer como inob- servancia del derecho, la cual justifique que se ponga
en práctica la garantía jurisdiccional del Estado, no so- oAVfaT^do lamente la transgresión, sino también la simple falta de ^eíecho^m-
certeza del derecho; de manera que el Estado considere ciert0-
como función suya, que responda al interés público en la observancia del derecho que constituye la base de la jurisdicción, no sólo el reaccionar en los modos que se han visto contra la transgresión ya ocurrida, sino tam- bién el intervenir en vía preventiva para crear la cer- teza oficial en torno a un precepto jurídico incierto pero todavía no transgredido (o en torno a una relación o a un estado jurídico, del cual podrán surgir en el porvenir concretos derechos y deberes) con objeto de alejar an- ticipadamente el peligro de la transgresión posible en el futuro.
Hemos visto ya que también para poner en prác- tica las garantías contra la transgresión ya ocurrida, el Estado debe necesariamente proceder antes de nada a una declaración jurisdiccional de certeza del precepto jurídico violado (condena); pero, en tales casos, la de- claración de certeza no es fin en sí misma, en cuanto la misma está destinada solamente a servir como puente
1 5 2 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES
¿ e c e r £ f a o > Pa s o actuación de las medidas ejecutivas,
mo premisa Ahora bien: cuando se trata solamente de eliminar una ae la ejecu-
ción, y de-faita de certeza jurídica, la cual, aun no habiendo da-
claración ae J 7
certeza^ como ¿o lugar todavía a transgresiones, constituye, sin em- m i s m a (ae-bargo. ya en sí misma un daño (porque destruye entre
claración de ° ' y x mera certe- los coasociados el sentido de seguridad y de libertad que
za).
surge del conocimiento preciso de los propios derechos y de los propios deberes), entonces la declaración ofi-
cial de certeza del derecho incierto se convierte en una garantía jurisdiccional por sí misma, que tiene por ob- jeto la producción de la certeza jurídica considerada co- mo un bien tutelable en sí mismo; y se habla en estos casos de declaración de mera certeza o de declaración
de simple certeza, para distinguir aquella forma espe- cial de garantía jurisdiccional de aquellos otros casos en que la declaración de certeza no es más que una pre- misa para poder proceder a otras formas de garantía. El Estado, en estos casos, considera la certeza del dere- cho como un momento necesario de la observancia de] mismo; y considera la eliminación preventiva de la fal- ta jurídica de certeza, como una parte de las funciones jurisdiccionales, porque la falta de certeza del derecho constituye potencial inobservancia del mismo y el res-
tablecimiento de la certeza del derecho es ya en sí mis- mo una garantía de su observancia. Aquí, pues, desde el momento en que la garantía jurisdiccional interviene antes de que la transgresión haya ocurrido, la declara- ción de certeza tiene como objeto el mandato primario, no el mandato sancionatorio. Esta es la razón por la cual se puede considerar que en el concepto de sanción en sentido estricto no está comprendida la declaración de mera certeza ( " ) .
Puede parecer, a primera vista, que esta actividad jurisdiccional de declaración de mera certeza, tenga al-
(14) Véase, en sentido contrario FURNO, Del Tnero acceTtci- mento come sanzione (Modena, 1938).
gún punto de contacto con la función preventiva de po- £ee {^"áa"*
licía (véase, anteriormente, § 14); en realidad, se trata policía, de funciones profundamente diversas, porque la decla-
ración jurisdiccional de certeza, que se produce median- te decisión, aun estando, en su finalidad remota, dirigi- da a prevenir la futura inobservancia del derecho, atri- buye inmediatamente a las relaciones o estados jurídi- cos a las cuales se refiere, el carácter de irrevocable certeza oficial, que sólo puede conseguirse a través de la cognición del juez y de haber pasado en cosa juzgada su decisión (véase, más adelante, § 19).
Se ha dicho más arriba que la garantía jurisdiccio- nal consistente en la declaración de mera certeza res- ponde a un grado de sensibilidad jurídica muy refinado y adelantado: memorable es la conclusión votada al res- pecto, a propuesta de Chiovenda (15), por el Congreso
Internacional de Derecho comparado celebrado en La Haya en agosto de 1932; por la cual la función de de- claración de mera certeza fue definida como "la forma más elevada y más delicada de ejercicio del poder ju- dicial, que debe ser considerada como útilísima a los litigantes y a la vida social, en cuanto asegura el nor- mal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, pre- viene los actos ilegítimos, en lugar de afectarlos con el peso de graves responsabilidades, y da a las partes una regla para su conducta futura".
§ 1 7 . C ) L A G A R A N T I A J U R I S D I C C I O N A L C O N F I N A L I - D A D C O N S T I T U T I V A
También la garantía jurisdiccional con finalidad
constitutiva, de que se trata aquí, tiene como presu- puesto suyo la inobservancia del derecho; pero en un
(15) Este tema de las sentencias de declaración de mera
certeza es uno de aquellos sobre los cuales la enseñanza de CHIOVENDA ha dejado una huella imborrable: reléanse las pá- ginas magistrales contenidas en las Istituzioni, vol. I, § 9.
1 5 4 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES
sentido algo diverso de los que se han examinado hasta ahora.
Este aspecto de la jurisdicción (que, como se ad- vertirá, está en el confín de la llamada jurisdicción vo-
luntaria; véase más adelante, § 23), cuya importancia va creciendo paralelamente con la extensión del control del Estado sobre campos cada vez más vastos de la vi- da social, responde a la siguiente finalidad: a que el cambio de ciertas relaciones o estados jurídicos no pue- de ocurrir sino previa declaración jurisdiccional de cer- teza de los requisitos que la ley exige a fin de que ese cambio pueda producirse (art. 2908, C. c.: "Efectos cons- titutivos de las sentencias").
Cuando los particulares, en el campo en que la ley
constituciónjurisdiccíonal ° reconoce a los mismos el poder negocial de emitir de- de nuevas re-claraciones de voluntad con efecto jurídico, han dado
laciones o es-
t a d o s jurí-vida a una relación o a un estado jurídico (a cuyo ob- jeto puede ser necesario, en ciertos casos, el concurso inicial de un órgano del Estado que integre su consen- timiento; piénsese, por ejemplo, en la celebración del matrimonio, que no es válido sin la intervención del fun- cionario del Estado civil: art. 106, C. c.) puede ocurrir que la ley establezca ciertos límites a los sucesivos cam-
bios de esta relación, en el sentido de que una de las partes interesadas no pueda, sin el concurso de la otra, obtener la modificación o la extinción de la misma (y, por consiguiente, la constitución de una nueva relación o de un nuevo estado), sino cuando se verifiquen cier- tas circunstancias taxativas previstas por la ley, o bien en el sentido, aun más riguroso, de que, cuando se veri- fiquen tales circunstancias, no baste para producir el cambio el solo consentimiento de los interesados, sino que sea necesario siempre (tratándose de relaciones in-
disponibles) el control de la declaración jurisdiccional de certeza, encaminado a constatar si verdaderamente se trata de uno de aquellos casos en que el cambio está
permitido por la ley. Podrá, por consiguiente, ocurrir que, en tales casos, el juez sea llamado, ante el disenti- miento de las partes, a decidir si se verifica uno de aque- llos casos en los cuales uno de los contratantes tiene el derecho de conseguir, aun sin la voluntad del otro, la disolución o la modificación de una relación contractual- mente constituida (por ejemplo, art. 1453 C. c.); o bien a decidir si puede ser modificada o anulada una de aque- llas relaciones que, aun cuando los interesados estén de acuerdo en quererla modificar o anular, no pueda ser cambiada sino a través del pronunciamiento del juez (así sucede, de una manera típica, en cuanto al matrimonio, cuya anulación, aun cuando los cónyuges estén de acuer- do en considerar existente una de las causas de nulidad previstas por la ley, no puede ocurrir sino mediante sen- tencia: véanse arts. 117 y sigtes. C. c.).
También aquí, como se ve, la intervención del Es- tado, a través del órgano jurisdiccional, trata de garanti- zar la observancia del derecho; pero la garantiza de un
modo diverso de aquellos que hemos visto hasta ahora. ^ T> ' tido se habla y en particular de aquellos establecidos contra la trans- a^uí úe e®-
, rantía Juris-
gresion del derecho (véase, anteriormente, § 15). En diccionai.
efecto, mientras en el caso de transgresión, el Estado interviene para satisfacer el interés individual protegi- do por el derecho, sólo porque el obligado no ha obser- vado voluntariamente aquella conducta conforme a la ley que habría sido suficiente para satisfacerlo sin nece-
sidad de hacer intervenir a la jurisdicción, aquí el Es- tado interviene para satisfacer el interés individual de quien reclama la modificación porque la única vía para
obtener la satisfacción de este interés, es, por ley, el pronunciamiento del juez. El Estado, antes de prestarse a satisfacer el interés individual, ordenando el cambio jurídico exigido por el interesado, quiere controlar a
priori, mediante la declaración jurisdiccional de certeza, si existen los requisitos exigidos por la ley para poderlo
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ordenar: para aquellos que consideran la jurisdicción como una aplicación de sanciones, es un poco difícil en- contrar aquí, en esta declaración jurisdiccional de certe- za, que es la única vía dejada por la ley para obtener la satisfacción del interés individual, la sanción de un precepto primario que ha quedado incumplido; sin em- bargo, la doctrina trata de encuadrar también este ca- so, bajo el concepto de sanción, observando que el cam- bio dispuesto por el juez tiene carácter sancionatorio de una situación irregular o viciada o, por decirlo así, ju- rídicamente patológica, de la relación a modificar, que casi siempre tiene su origen en una inobservancia del derecho.
§ 18. D) GARANTIA JURISDICCIONAL CON FINALIDAD