PIERO CALAMANDREI
INSTITUCIONES
DE
DERECHO PROCESAL CIVIL
SEGUN EL NUEVO CODIGO
V O L U M E N I T R A D U C C I O N D E L A S E G U N D A E D I C I O N I T A L I A N A Y E S T U D I O P R E L I M I N A R P O R S A N T I A G O S E N T I S M E L E N D O P R O L O G O D E H U G O A L S I N A 14559 BIBLIOTECA E D I C I O N E S J U R I D I C A S E U R O P A - A M E R I C A B U E N O S A I R E S CORTE SUPREMA
LA JURISDICCION
S U M A R I O : § 8.Jurisdicción y formulación del derecho. § 9 . Jurisdicción de equidad y jurisdicción de derecho: el
prin-cipio de legalidad. § 10. Estructura lógica de las normas jurídicas: la norma abstracta y la individualización del mandato. § 11. El derecho y la posibilidad de su inobser-vancia: el problema de la coacción. § 12. Iniciativa pú-blica e iniciativa privada para la observancia del derecho. § 13. Noción de garantía jurisdiccional. § 14. Diversos tipos de garantía jurisdiccional. § 15. A) Garantía juris-diccional contra la transgresión del precepto. § 16. B) Ga-rantía jurisdiccional contra la falta de certeza del derecho. § 17. C) Garantía jurisdiccional con finalidad constitutiva. § 18. D) Garantía jurisdiccional con finalidad cautelar" § 19. Los dos momentos de la jurisdicción: A) la cogni-ción. § 20. B) La ejecución forzada. § 21. Noción unitaria de jurisdicción. § 22. La función jurisdiccional y las otras funciones del Estado. § 23. La jurisdicción voluntaria.
§ 24. La conciliación. § 25. Poder creador del juez. § 26. El poder normativo de la magistratura del trabajo. § 27. Clasificación recapitulada de las providencias juris-diccionales según su contenido.
B I B L I O G R A F Í A E S E N C I A L : C A L A M A N D R E I , Limiti tra giurisdizione
e amministrazione: ID., Significato costituzionale delle giu-risdizione di equitá (en Studi, vols. I y I I ) ; C A R N E L U T T I ,
Sistema, vol. I, lib. I, núms. 38 y sigtes.; ID., Istituzioni
núms. 1 - 5 0 ; C H I O V E N D A . Istituzioni, vol. I I . § § 1 9 - 2 0 ; R A S E L L I , Note intorno ai concetti di amministrazione e
giurisdizione (Siena, 1 9 2 5 ) ; I D . , I potere discrezionale
del giudice civile, dos volúmenes (Padova, 1 9 2 7 - 1 9 3 5 ) ; R E D E N T I , Profili, parte § § 1 - 9 ; I D . , Intorno al concetto
di giurisdizione (Parma 1 9 1 4 ) ; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I, págs. 3-48.
§ 8. JURISDICCION Y FORMULACION DEL DERECHO El nuevo Código, en su artículo comienza por la jurisdicción: "La jurisdicción civil, salvo
disposicio-1 disposicio-1 4 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES
nes especiales de ley, se ejerce por los jueces ordinarios de acuerdo con las normas del presente Código".
Mientras el Código anterior iniciaba su libro pri-mero por las disposiciones generales sobre la acción
(arts. 35 y sigtes.), el nuevo Código toma como punto de partida la jurisdicción y el juez.
"Esa variación de orden sistemático (observa la Reí. Grandi, n. 19) es índice de un cambio de menta-lidad: el Código derogado se planteaba los problemas desde el punto de vista del litigante que pide justicia, el nuevo se los plantea desde el punto de vista del juez que debe administrarla: mientras el viejo Código con-sideraba la acción como un prius de la jurisdicción, el nuevo Código, invirtiendo los términos del binomio, con-concepto* d<ie actividad de la parte en función del poder del
Jurisdicción, j u e z " .
Debemos, por consiguiente, también nosotros, pa-ra emprender el estudio del derecho procesal, conside-rar, ante todo, los problemas desde el punto de vista del Estado que administra justicia, y partir de la no-ción de jurisdicno-ción; esto es, de la nono-ción de aquella potestad o función (llamada jurisdiccional o judicial) que el Estado, cuando administra justicia, ejerce en el proceso por medio de sus órganos judiciales.
Del concepto de jurisdicción no se puede dar una definición absoluta, válida para todos los tiempos y pa-ra todos los pueblos. No sólo las formas externas, a tpa-ra- tra-vés de las cuales se desarrolla la administración de la justicia, sino también los métodos lógicos del juzgar, tienen un valor contingente, que no puede ser deter-minado sino en relación a un cierto momento históri-Sítólca^dei co* en *as principales legislaciones de la Europa
concepto d eJurisdicción. ' continental, el contenido de la función jurisdiccional no puede ser comprendido sino en relación con el sis-tema de la legalidad; y el nuevo Código quiere ser
pre-cisamente una reafirmación de la jurisdicción como
com-plemento y como instrumento de la legalidad (x).
El Estado, cuyo fin fundamental es el manteni-miento del orden en la sociedad, regula a tal objeto la convivencia de los coasociados estableciendo el derecho
objetivoy esto es, las normas a las cuales los
particula-res deben, en sus relaciones sociales, ajustar su con-ducta. Los coasociados encuentran, pues, ya formulada exteriormente a ellos esta superior voluntad del Estado, que les ordena tener una cierta conducta y exige ser obedecida a toda costa.
Pero el modo de formulación de esta voluntad pue* de variar, según los lugares y según los tiempos. Si ob-servamos, bajo un aspecto puramente empírico, en qué forma puede manifestarse externamente la voluntad del Estado dirigida a mantener el orden en la sociedad, es-to es, a regular la conducta de los coasociados en sus recíprocas relaciones, vemos que todos los sistemas de producción del derecho, los mecanismos, por decirlo así, a través de los cuales el derecho (cualquiera que sea, en el orden filosófico, su origen ideal y su justificación
racional) aflora y se revela a los hombres, se pueden, DOS M O D O S
' J r £ un
(lamenta-simplificando, reducir a dos: el que se puede llamar de íes de pro-, pro-, 7 . > 1 .1 1 J ducclón d e i la formulación para el caso singular y el que se puede derecho, llamar de la formulación por clases o también de la
/or-mulación legal.
Según el primer sistema, que es acaso en el que históricamente se inicia la actividad jurídica del Esta-do (ya que, históricamente, el juez nace antes que el
legislador), la autoridad no interviene para regular la deT^er^no conducta de los súbditos mientras entre ellos no haya pasrfn¿\araso
surgido concretamente un conflicto. Solamente cuando un conflicto de intereses individuales ya surgido, ame-naza turbar la convivencia social, el Estado interviene como pacificador y dicta, caso por caso, el derecho que
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debe servir en concreto para regularlo y, en el mismo momento, lo hace observar, si es necesario, empleando la fuerza.
Pero, frente a este método de formulación de de-recho para el caso singular (que predomina en las épo-cas primitivas y en los períodos revolucionarios), la civi-lización occidental ha preferido, desde hace milenios (2),
el sistema de la formulación legal. En vez de aguardar a que se presente la urgencia de regular una rela-ción singular ya producida, el Estado prevé, anticipada-mente, mediante un proceso de abstracción basado so-bre el quod plerumque accidit, las clases típicas de re-Fo|rmiiiación laciones interindividuales en las cuales podrá
manifes-del derecno * por clases, tarse la necesidad de una intervención de la autoridad
para el mantenimiento del orden, y anuncia, anticipa-damente, para el caso de que una de estas manifes-taciones típicas, abstractamente formuladas como hipó-tesis, se produzca en la realidad, cuál será la conducta que los coasociados deberán observar y cuál de las
par-tes en conflicto será asistida por la fuerza del Estado. Este anuncio de fuerza, este programa de acción que el Estado se propone desarrollar, con constancia y unifor-midad, todas las veces que entre los coasociados se
veri-fiquen ciertas situaciones de hecho, es la ley; la cual —precisamente porque contiene, respecto de quien lle-gare a encontrarse en ciertas situaciones, una promesa de ayuda para una parte y una amenaza de represión pa-ra la otpa-ra—, constituye una sugerencia y una dirección dada a la voluntad de los coasociados, en cuanto los mis-mos, sabiendo anticipadamente cuáles serán las conse-cuencias de su actuación podrán, conscientemente deter-minarse y asumir en concreto las responsabilidades ju-rídicas de su conducta voluntaria.
(2) Según FISHER, Storia d'Europa, vol. I, pág. 5 6 ; el "principio de soberanía de la ley. . . distingue a la civilización occidental de la civilización china".
La diferencia entre los dos métodos de formulación del derecho se puede resumir, pues, en lo siguiente: que mientras en el sistema de la formulación para el caso singular el derecho se manifiesta en forma de mandato concreto e individualizado, dirigido al individuo que se encuentra en una situación de hecho ya actual, en el sis-tema de la formulación legal el derecho se manifiesta en forma de leyes, esto es, de mandatos abstractos y ge-nerales, dirigidos de una manera indeterminada a todos aquellos que en el futuro puedan encontrarse en una situación de hecho, formulada anticipadamente, en hi-pótesis, como posible.
§ 9. JURISDICCION DE EQUIDAD Y JURISDICCION DE DERECHO: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Según que predomine uno u otro método de for-mulación del derecho, será diversa en el Estado la po-sición del juez; y diverso, por consiguiente, el conteni-do de la función jurisdiccional.
En un ordenamiento en que predominé el método de la formulación del derecho para el caso singular, el juez, en el momento en que es llamado a hacer justicia respecto de una relación concreta controvertida, no en-cuentra ante sí una norma preconstituida de la cual pue-da lógicamente deducir, en forma individualizapue-da y con-creta, el mandato ya potencialmente contenido en la vo-luntad, abstractamente manifestada, por el legislador. En este sistema, el juez, no pudiendo buscar los criterios de su decisión en la ley que no existe, debe directamen-te sacarlos de su conciencia o, como se dice también, de su sentimiento de equidad natural. Pero esto no
signi-fica que el juez sea aquí libre de decidir según su ca-pricho individual; significa solamente que aquí al juez se le confía el oficio de buscar caso por caso la solución que corresponda mejor a las concepciones morales y eco-nómicas predominantes en la sociedad en que vive en
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aquel momento, y el de ser, por consiguiente, el intér-prete fiel de las corrientes históricas de su tiempo. Fá-cilmente se comprende que, en semejante ordenamien-to, la función del juez es, ante todo, una función de
crea-ción del derecho, o sea una actividad prejurídica, y esen-cialmente política; el juez no aplica al caso concreto un derecho ya traducido en fórmulas estáticas por el legis-lador, sino que realiza directamente, para encontrar la decisión del caso singular, un trabajo que se podría lla-mar de diagnosis política de las fuerzas sociales que, en el sistema de la formulación legal, está realizado exclu-sivamente por los órganos legislativos.
En el sistema de la formulación legal —a diferen-cia de lo que ocurre en el sistema de la formulación para el caso singular— las fuerzas políticas de las que nace el derecho vienen a desembocar y a actuar sobre los órganos encargados de formular las leyes, cualquie-ra que sea el nombre que los mismos reciban y cual-quiera que sea la forma en que estén constituidos; son ellos, los órganos legislativos, los filtros que el ordena-miento del Estado prepara para decantar de las confu-sas y discordes aspiraciones del ius condendum la certe-za positiva del ius conditum, que el juez debe aceptar sin discutirlo, sin poder comenzar de nuevo por su cuen-j u risdiccion ta el trabajo de valoración política que ha sido
realiza-de realiza-derecho. J JT T.
do ya, de una vez para siempre, de una vez por todas, por el legislador. En el sistema de la legalidad hay, pues, entre legislador y juez, una división de trabajo: todos Los factores políticos deben ser llevados a la valoración de los órganos competentes para crear las leyes, no de los órganos, tales como en primer término los jueces, a los que corresponde solamente aplicarlas tal como son. En este sentido, está en vigor en el sistema de la le-galidad (y no lo está en el sistema de la equidad) la
separación entre justicia y política: al juez (y con ma-yor generalidad al jurista), no corresponde discutir la
bondad política de las leyes; corresponde solamente, en cuanto juez y en cuanto jurista, observarlas y hacerlas
observar.
Entendámonos: con esto no se quiere decir que, en el sistema de la legalidad, la obra del juez pueda redu-cirse a un árido juego lógico, desconectado de las co-rrientes históricas de las que ha nacido la ley que aquél está llamado a aplicar. La actividad del juez tiene fina-lidades esencialmente prácticas, en cuanto está dirigida a determinar la conducta de los hombres y, en este sen-tido, aun en el sistema de la legalidad, es siempre ac-tividad política; pero esta acac-tividad práctica, y por con-siguiente política, no puede consistir más que en prose-guir fielmente los principios de los cuales han nacido las leyes que está llamado a hacer observar, en los lí-mites en que estos principios han llegado a traducirse en la legalidad y a convertirse, como dice el art. 12 de las Disposiciones generales preliminares al nuevo Códi-go civil, en "principios generales del ordenamiento ju-rídico del Estado". En otras palabras, al juez no le es lícito realizar sobre el derecho constituido las valora-ciones críticas de iure condendo, a base de las cuales
las mismas leyes pueden ser calificadas de "justas" o "injustas", según que correspondan más o menos a cier-tos ideales de justicia en sentido moral o social, que se establecen como criterios de valoración de las mismas; desde un punto de vista estrictamente jurídico, calificar de injusta la ley puede parecer una contradictio in
adiec-to ("). La justicia que administra el juez es, en el siste-ma de la legalidad, la justicia en sentido jurídico, es-to es, en el sentido más estrecho y menos opinable, de conformidad con el derecho constituido,
independiente-(8) Recuérdense los célebres versos de C I Ñ O DA P I S T O I A : "Piedad, Dios mío, que mis días tan mal he empleado en tratar unas leyes todas vanas e injustas,
sin la tuya, que escrita está en el corazón". ¡Pero no hablaba, entonces, C I Ñ O como jurista!
1 2 0 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES
mente de la correspondencia de éste con la "justicia so-rwica1 y jus- ^e s u e rt e que, cuando en la Relación Grandi se
ticia sooiai. {ee (n. 2 al final), que el objeto del proceso es
alcan-zar una "más alta justicia social", esta afirmación se entiende en coordinación con el principio de la legali-dad, esto es, en el sentido de que el juez, al administrar
inmediatamente la justicia en sentido jurídico, al hacer observar las leyes, viene con ello a traducir en la prác-tica mediatamente los ideales de justicia social en los cuales el legislador se ha inspirado al formularlos.
De todo cuanto se ha dicho, aparece el alcance exacto de la contraposición, que aún hoy se hace, entre
jurisdicción de equidad y jurisdicción de derecho. La actividad del juez de equidad, que crea el derecho para el caso singular, es más compleja y más comprensiva que la del juez de derecho, que aplica al caso singular La íegaüdaa, el derecho creado por el legislador: en el juicio de
p r i n c i p i o x- o o fundamental equidad, la creación del derecho y su aplicación al caso
<1 e nuestro
o rdenamjen concreto tiene lugar en el mismo momento, con un
ac-to único; en el juicio de derecho, el mismo camino se realiza en dos etapas, la primera por obra del legislador, la segunda por obra del juez; de suerte que se puede decir que la jurisdicción de equidad concentra en sí, ac-tuando caso por caso, la función creadora del derecho que en el sistema de la legalidad está sustraída al juez y reservada al legislador (véase § 25).
Principio fundamental de nuestro ordenamiento, ba-sado sobre el sistema constitucional de la legalidad, es el de que "al pronunciar sobre la causa, el juez debe
apli-ART. 113. car las normas del derecho" (C. p. c. art. 113); y, pre-cisamente para el fin supremo de definir la legalidad, se halla instituida, en el vértice de la jerarquía judicial, la Corte Suprema de casación que, "como órgano supremo de la justicia, asegura la exacta observancia y la uni-forme interpretación de la ley, la unidad del derecho
ob-jetivo nacional, el respeto de los límites de las diversas
jurisdicciones" (Ord. jud., art. 65). akt. 65.
O M . , Ord. jud!.
bolo en casos excepcionales, que serán ilustrados más adelante (§ 25), nuestro ordenamiento consiente a los jueces decidir según equidad; pero la regla funda-mental es que el juez debe ser el servidor de la ley y su intérprete fiel, en conformidad con la tradición ro-mana: "magistratura legem esse loquentem" (Cicerón,
de legibus3 III, I). Las tendencias, que hoy se observan
en alguna legislación europea, a ampliar los poderes del juez, y a dar crédito con gran retardo a las enseñan-zas de la escuela del "derecho libre" que tuvo gran éxi-to en Germania hace algunos decenios, no arraigan en Italia, donde el sistema de la legalidad, garantía de la unidad del Estado, de la certeza del derecho, del igual trato de los casos similares y de la libertad de los indi-viduos dentro de los límites de la ley, se considera jus-tamente como una de esas conquistas decisivas de la ci-vilización, que marcan una etapa de la evolución huma-na y que no se pueden abandohuma-nar sin retroceder hacia la barbarie (4). Es oportuno reproducir lo que al
respec-to dice la Relación Grandi: "El Estado aurespec-toritario recha-za enérgicamente las tendencias, que periódicamente apa-recen en las crisis de la legalidad, dirigidas a elevar al juez para deprimir al legislador; estas tendencias, que significan debilitamiento de los poderes centrales del Es-tado y fragilidad de la unidad del derecho, no pueden dejar de ser rechazadas por un Estado que sea custodio celoso de la propia unidad y de la propia soberanía. Si en períodos de transición, en los cuales subsiste todavía formalmente en vigor el viejo derecho superado por los tiempos, puede ser útil conferir al juez poderes equita-tivos generales, sirviéndose de los cuales el mismo esté en condiciones de abrir el paso, entre las grietas de las (4) Véase el hermoso libro de L Ó P E Z DE O Ñ A T E , La certezza
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viejas leyes, al nuevo derecho en formación, esta am-plitud de poderes no es concebible tratándose de un juez llamado a aplicar una legislación joven que refleja, en cada uno de sus artículos, los nuevos tiempos; en tal clima histórico, al juez se le pide solamente que sea el sensible y fiel continuador de las directrices que se en-cuentran consagradas en la ley, y ni siquiera se concibe la idea de que, del sistema de la legalidad —según el cual el derecho se expresa en normas generales y abs-tractas que el juez está llamado a aplicar a los casos con-cretos— se pueda, retrocediendo a través de los mile-nios, volver a la justicia patriarcal del caso singular". § 10. ESTRUCTURA LOGICA DE LAS NORMAS
JURIDI-CAS: LA NORMA ABSTRACTA Y LA INDIVIDUALI-ZACION DEL MANDATO
En el sistema de la legalidad, el derecho objetivo se manifiesta, pues, en forma de reglas de conducta
generales y abstractas: generales, en cuanto ordenan un cierto comportamiento no a persona individualmente determinada, sino a todos aquellos, en serie indefinida,
que en el futuro puedan eventualmente encontrarse en g eneraiidad u n a cierta situación de hecho; abstractas, en cuanto no
y abstracción 9 1
de las leyes, ordenan en vista de concretos eventos ya ocurridos, sino que, estableciendo la hipótesis de que pueda, más tar-de o más temprano, producirse en la realidad una cier-ta situación de hecho, formulan anticipadamente el man-dato que, para cuando tal situación se verifique en con-creto, está destinado, desde ahora, a convertirse en ope-rativo y categórico.
Ahora bien, antes de examinar cuál sea, en un se-mejante sistema de formulación jurídica, la función del juez, es necesario darse cuenta del modo con que el de-recho así formulado opera prácticamente entre los hom-bres, en los casos en que el mismo es observado
espon-táneamente por los coasociados, sin que sea necesaria la intervención del juez.
Toda norma jurídica, cualquiera que sea su conte-nido, presenta siempre (o puede ser reconducida en to-do caso a ella) la misma estructura sintáctica: la coor-dinación de dos proposiciones, la primera de las cuales
supone abstractamente la verificación de un evento o L 0 3 d
, . , miembros üe de una serie de eventos (hipótesis), mientras la según- toda norma da establece la conducta que debe ser observada por al- S^es^ecuT-guien o, en general, las consecuencias jurídicas que el 00 yto^e°eP^
Estado quiere que se produzcan, cuando tal hipótesis se verifique en la realidad (precepto). La forma lógica a la cual toda norma jurídica puede reconducirse es, pues, la de un juicio hipotético: en el primer miembro se en-cuentra descrita, en sus caracteres relevantes, la situa-ción de hecho que se supone como posible (el llamado
hecho específico legal); en el segundo miembro se es-tablece la consecuencia que se debe producir cuando, en la realidad práctica, se verifique una situación de hecho correspondiente a la descrita en hipótesis en la
prime-ra parte de la norma.
Ocurre así que, cuando con las circunstancias de hecho supuestas por la norma coincidan las circunstan-cias de hecho que se verifican en la realidad (o sea,
co-mo se dice escolásticamente, cuando el hecho específico
real coincida con el hecho específico legal), la voluntad abstracta, potencialmente contenida en la norma, se con-vierte, sin más, en actual y específica, dirigiéndose, en virtud de esta coincidencia, a una persona determinada, que aparece ya como el destinatario individualizado de aquel mandato concreto. La coincidencia del hecho
es-pecífico legal con el hecho eses-pecífico real, hace, por de- ¡ cirio así, desligarse al precepto concreto del precepto precepto,
abstracto. Esta individualización de la ley en preceptos singulares concretos correspondientes a las circunstan-cias de la realidad, ocurre automáticamente, aun cuando
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nadie la solicite, y sin necesidad de que el Estado inter-venga, caso por caso, para constatar oficialmente estas coincidencias de hecho específico: la ley ha hablado
an-ticipadamente, en términos generales, de una vez para todas, y corresponde al individuo interesado darse cuen-ta, en cada caso, de que la norma abstracta se ha indi-vidualizado en lo que a él se refiere y ha hablado para él.
Los hechos específicos previstos por las normas ju-rídicas son, naturalmente, variadísimos y su estudio en-tra en las diversas disciplinas del derecho sustancial. Pe-ro, a los efectos de esta investigación institucional, es útil advertir que, bajo las más variadas configuraciones particulares, todos los hechos específicos previstos por las normas jurídicas pueden reconducirse a la hipótesis genérica de una relación de la vida, la cual se produce entre dos o más personas, que se suponen en conflicto o bien en colaboración de intereses entre ellas. La fun-ción del derecho, que es funfun-ción esencialmente social, no se agota en una relación entre el Estado que esta-Biiaterauaad blece la norma y el individuo al cual se dirige el
man-del derecho. J °
dato concreto nacido de ella: el Estado, que considera al individuo no como aislado en el mundo sino como ac-tuando en sociedad, dicta sus mandatos no por el gusto estéril de ser obedecido sino en previsión de ciertas re-laciones interindividuales en las que el comportamiento de una persona podrá constituir, si es conforme a la ley, la satisfacción del interés individual de otra persona o de un interés común a todas las personas que participan en la relación, o bien, si difiere de la ley, una lesión de este interés. De suerte que, cuando el individuo, al veri-ficarse un hecho específico real coincidente con el le-gal, se comporta de conformidad con el hecho, con este comportamiento suyo no satisface solamente el interés público en la observancia de la ley, sino, además, los intereses individuales para tutela de los cuales ha sido dictada la ley.
Basta esta indicación, que no puede profundizarse aquí, para hacer comprender que el derecho no es so-lamente imposición hipotética de una cierta conducta, sino, al mismo tiempo, tutela hipotética de ciertos in-tereses individuales. Cuando la norma jurídica, para la hipótesis de que pueda verificarse una cierta situación individual, ordena, de ahora para entonces, que uno de los sujetos de la relación tenga un cierto comportamien-to destinado a satisfacer el interés del otro, éste sabe que, si se verifica en la realidad la hipótesis prevista por la norma, podrá exigir que el obligado tenga respec-to de él el comportamienrespec-to ordenado por la ley, y que, en su defecto, podrá contar con la asistencia del Esta-do. Surge así, del concepto de derecho objetivo (norma
agendi), el concepto conexo de derecho subjetivo
(fa-cultas agendi); de suerte que el tener el comportamien-to prescricomportamien-to por la norma puede ser, al mismo tiempo, observancia del derecho objetivo y satisfacción del de-recho subjetivo (véase § 12).
§ 11. EL DERECHO Y LA POSIBILIDAD DE SU INOBSER-VANCIA: EL PROBLEMA DE LA COACCION
• v
En todos aquellos casos en que el individuo destina-tario del precepto concreto se ajusta espontáneamente a él, esto es, tiene una conducta conforme a la dictada por la ley, el derecho funciona sin necesidad de coacción. Este es el funcionamiento normal y, por decirlo así, fisiológico del derecho; en la mayor parte de los casos, los indivi-duos se dan cuenta por sí mismos de la existencia de un concreto deber de conducta respecto de ellos, y lo cumplen sin necesidad de que nadie los fuerce; los de-rechos subjetivos son satisfechos en virtud de la sola petición del acreedor, y para la obtención de ciertos efec-tos jurídicos, los interesados siguen puntualmente las modalidades que la ley prescribe a este objeto. El hecho
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de que, cuando el obligado se ajusta espontáneamente a la voluntad de la ley, el funcionamiento del derecho pase casi inobservado, por falta de oposición, no excluye que todos nuestros actos estén como sumergidos en esa espe-cie de invisible atmósfera jurídica que acompaña, en to-dos sus movimientos, a la vida social. El creer que el ^sjfonfanea derecho se tiene solamente cuando surge la necesidad de üei derecno. c o n streñir al individuo a observarlo, significa desconocer
que, en la mayor parte de los casos, el derecho funciona precisamente porque se le ha dado observancia espontá-nea, y porque el mismo se impone respecto de los indi-viduos y plasma por sí la vida social sin necesidad de recurrir a la coacción; y si la existencia del derecho se revela visiblemente sólo en el momento en que es nece-sario recurrir a los tribunales para hacerlo valer contra la sinrazón (esto es, sólo en los casos estadísticamente excepcionales y patológicos), esto ocurre por un fenóme-no comparable a aquel por el cual el cuerpo humafenóme-no fenóme-no advierte el estado de salud mientras tal estado es per-fecto, sintiendo su falta solamente cuando una enferme-dad lo pone en peligro.
En una sociedad imaginaria, en la que la espontá-nea observancia del derecho (que hoy ocurre en la ma-yor parte de los casos, pero no en todos) ocurriera indefectiblemente en todos los casos, el problema de la
coacción, que es uno de los aspectos dei derecho, no ten-dría razón de ser; y ni siquiera tenten-drían razón de ser, en semejante sociedad ideal, los jueces y los abogados. El problema surge, en cambio, frente a la posibilidad (que es cotidiana realidad) de la inobservancia del de-recho : no obstante que en la realidad se haya verificado un hecho específico concreto similar al previsto en
abs-F o s i biiidad tracto por la norma, y que, por consiguiente, haya na-i a na-inobser- cna-ido de ésta un precepto concreto dna-irna-igna-ido a un
deter-derecho. minado destinatario, éste no tiene la conducta que el
al precepto; y así se produce en la realidad una no coin-cidencia entre la conducta observada en concreto por el obligado y la conducta que el Estado, declarándola anticipadamente en la ley, habría querido que se obser-vase en aquel caso (inobservancia o violación de la ley:
o sea del precepto concreto que la verificación del hecho específico ha hecho nacer de la ley). ¿Cómo reacciona el Estado contra esta inobservancia de su voluntad?
Se suele decir que uno de los caracteres por los cuales las normas jurídicas se distinguen de las otras reglas de conducta observadas en sociedad (por ejem-plo, las reglas de cortesía, de etiqueta, etc.) es el de la coercibilidad (entendida como posibilidad de
coac-ción) (6) ; el derecho (se dice) debe valer a toda costa,
aun contra la voluntad del obligado; si falta la obser-vancia espontánea, la obserobser-vancia del derecho debe ob-tenerse mediante la fuerza. Pero ¿quién pone en obra
esta fuerza? Y ¿es siempre posible, prácticamente, ob- ^Td^ecSo1
tener por la fuerza la observancia del derecho, a la cual se niega la voluntad del obligado?
Resulta que, de momento, para asegurar la obser-vancia práctica del derecho en el desarrollo concreto de las relaciones sociales, no es suficiente la obra del
legislador, cuyas voliciones generales y abstractas po-drán a su tiempo traducirse en actividades prácticas conformes a ellas, sólo en cuanto los individuos com-prendan la palabra de la ley y estén dispuestos a res-petarla. También el verso del Dante formula la admo-nición de que no bastan las leyes para mantener el orden si los ciudadanos no se preocupan de respetarlas: "Las leyes existen ¿pero quién cuida de su complimiento?".
Pero si los individuos no están dispuestos a respe-tar volunrespe-tariamente las leyes, entonces, para hacerlas respetar, es necesaria una ulterior actividad del Estado, (6) Véase B A T T A G L I A , Corso di filosofía del diritto (Roma, 1940), vol. II, cap. III, n. 10.
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que se presenta como complemento de la actividad le-gislativa. El Estado, al establecer las leyes, no se limita a dirigir mediante ellas mandatos que afecten al com-portamiento ajeno (que podrían reducirse a platónicas enunciaciones de deseos), sino que se compromete a ac-tuar él mismo, empleando la fuerza, para hacerlas valer. Las mismas no son solamente, pues, una exhortación dirigida a aquellos que deben observarlas, sino una ame-naza de represión para los que no las observen y una promesa de ayuda para los que obren de conformidad con las mismas: un programa de fuerza, en suma, que el Estado se propone poner en práctica en el futuro, para impedir que el derecho quede inobservado. En esto consiste la coercibilidad de las leyes: en que las mis-mas están garantizadas por la fuerza del Estado. Si la actividad de aquellos a los cuales se dirigen las leyes i^a jurisüic- n o e s conforme al mandato, intervendrá la actividad
su-ción c o m o 7
garantía d e i cedánea del Estado que, al establecerlas, se ha consti-derecho. . _ * _ '
tuido en asegurador de su observancia ( ).
Esta ulterior actividad del Estado, dirigida a poner en práctica la coacción amenazada y a hacer efectiva la asistencia prometida por las leyes, es la jurisdicción. En la vida del Estado, el momento legislativo o norma-tivo no puede entenderse con separación del momento jurisdiccional: legislación y jurisdicción constituyen dos aspectos de una misma actividad continuativa que puede
denominarse, en sentido lato (en contraposición a la actividad social: véase § 22) actividad jurídica: primero dictar el derecho y después hacerlo observar; primero el establecimiento y después el cumplimiento del dere-cho. La jurisdicción aparece, pues, como la necesaria prosecución de la legislación, como el indispensable com-plemento práctico del sistema de la legalidad.
(e) Véase BATTAGLIA, ob. cit.f pág. 111: "El derecho, que hace un llamamiento al querer espontáneo, lo somete cuando ofrece resistencia; aunque éste no quiera, condena y constriñe. En esta forma la coercibilidad se convierte en coacción".
§ 12. INICIATIVA PUBLICA E INICIATIVA PRIVADA PARA LA OBSERVANCIA DEL DERECHO
¿Con qué medios y en qué modos el Estado provee, en el caso de que el derecho quede inobservado, a poner en práctica la coacción, o sea a mantener la promesa, por él mismo solemnemente proclamada, de hacer res-petar el derecho contra toda inobservancia?
Por el momento, es necesario advertir (ya que esta distinción es fundamental, como se verá, para la
inte-ligencia de todo el derecho procesal), que el Estado, frente a la concreta inobservancia de una norma jurí-dica, no reacciona siempre de una manera igualmente
inmediata: mientras, frente a la violación de ciertas CIÓN <*ei ES-. _ ES-. ES-. ES-. tado contra normas, el Estado interviene inmediatamente, por mi-ia i n o o s e r -ciativa oficial de los propios órganos ("de oficio", como ^derecho, se dice) para poner en obra la coacción y para
restable-cer el derecho violado, frente a la violación de ciertas otras normas, el Estado permanece inerte e indiferente, en tanto, la petición de poner en práctica la coacción no le sea dirigida por el particular que se siente lesio-nado en su interés individual por la inobservancia de la norma jurídica. La reacción del Estado contra la sinra-zón no tiene, pues, en todos los casos la misma rapidez y la misma energía: en unos, el Estado provee a hacer observar el derecho independientemente de toda consi-deración de interés individual; en otros, el Estado pro-vee a ello sólo en cuanto el interés individual lo reclame para tutela propia.
Es antigua, en la ciencia jurídica, la distinción en-tre derecho público y derecho privado, la cual, partien-do de la enseñanza romana según la cual ((publicum ius
est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem" (Dig. I, 1, 2), se basa sobre el tradicional criterio de la diversa naturaleza, indivi-dual o colectiva, del interés (utilitas) protegido por la
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bjic^y°aere- n o r m a* Pero por la doctrina más reciente se pone
seria-cho privado, mente en duda este criterio tradicional, y la razón mis-ma de la distinción, en cuanto, mientras de un lado
todas las normas jurídicas, aun aquellas llamadas de derecho público, tratan de regular la conducta de los hombres en sociedad y, por consiguiente, se resuelven necesariamente en utilidad de los individuos o asociados, de otro lado todas las normas jurídicas, aun aquellas llamadas de derecho privado, se establecen en interés público, porque todos los intereses protegidos por el de-recho, aun los individuales, deben tener por fuerza una cierta trascendencia pública, a falta de la cual el Esta-do no los habría reconociEsta-do como dignos de protección.
Sin embargo, aun cuando no se base sobre la natu-raleza individual o colectiva del interés protegido por la norma, se tiende hoy a admitir una cierta distinción entre derecho privado y derecho público basada única-mente en el carácter privado u oficial de la iniciativa a la cual está condicionada la observancia de la norma misma: es cierto que toda norma jurídica lleva consigo el interés público y que, por consecuencia, es siempre público el interés en el respeto del derecho objetivo; pero es también cierto, como se puede poner de relievé empíricamente en la vida práctica del derecho, que, para la satisfacción de este interés, el Estado no se com-porta siempre de un modo igual, en cuanto, mientras en algunos casos consiente en que el derecho permanez-ca inobservado si no se mueve para exigir su observan-cia el titular del interés individual protegido (y en estos casos se podría hablar, en sentido estricto, de de-recho privado), en otros casos no tolera que la inercia de los individuos deje inactuada la protección y confía, por consiguiente, a órganos propios (o, más en general, a personas diversas del individuo interesado) el oficio de vigilar y de estimular su actuación. De este modo, la distinción entre derecho privado y derecho público se
basa, más que sobre la naturaleza individual o colectiva del interés protegido por la norma, sobre la posición de la persona a la que está atribuido el poder de promover la satisfacción de este interés.
Es necesario poner cuidado desde ahora (puesto que
se trata de un concepto sobre el cual deberemos más adelante insistir repetidamente), en la especial situación que se crea al interés individual por las normas que pueden calificarse de derecho privado en el sentido es-tricto aclarado más arriba.
Todas las normas jurídicas, en cuanto dirigidas a regular la conducta de los coasociados y, por consiguien-te, a establecer ciertos límites a la misma, pueden cons-tituir, directa o indirectamente, tutela de intereses in-dividuales; la imposición de un límite a la actividad
de los individuos, aunque directamente esté dictada interés
inrn-^ vidual. para tutela de un interés público, puede, en efecto,
sig-nificar una ventaja para otros individuos que tengan interés en ver respetado este límite, y puede, por consi-guiente, funcionar indirectamente por la necesaria bila-teralidad del derecho, como protección de su interés individual. Pero, en estos casos en que la protección de un interés individual aparece como efecto secundario y ocasional de una norma jurídica dictada directamente para tutela de intereses diversos, no estamos todavía fren-te a la figura perfecta del derecho subjetivo; aquí, para indicar estos varios casos de protección indirecta que el interés individual puede obtener del hecho de encon-trarse en coincidencia con una norma jurídica dictada para otros fines, la doctrina, en lugar de hablar de de-recho subjetivo en sentido propio, habla de "dede-rechos reflejos", "intereses ocasionalmente protegidos", "inte-reses legítimos"; figuras que corresponden a diversas gradaciones del fenómeno y que aquí no sería oportuno entrar a distinguir y profundizar, bastándonos poner de relieve, a los fines elementales de nuestro estudio, que,
1 3 2 NOCIONES S I S T E M Á T I C A S F U N D A M E N T A L E S
en todos estos casos, aun pudiendo existir la protección de un interés individual, la misma deriva de una norma jurídica, cuya observancia no se deja a la libre voluntad del individuo al cual pertenece el interés.
Elemento característico e inconfundible del dere-cho subjetivo en sentido propio es, por el contrario, esta preeminencia de la libre voluntad del individuo, a dis-posición del cual se halla establecida la norma jurídica que directamente tutela su interés individual; de suerte que el individuo, al que la ley deja como árbitro de exigir la satisfacción del propio interés o de dejarlo insatisfecho, es libre de invocar o de no invocar en favor propio la protección jurídica que el Estado está dispuesto a darle, 6i él la reclama. Aquí el Estado, después de haber esta-blecido la norma jurídica dictada directamente para tu-tela de un determinado tipo de intereses individuales, siente como público el interés en la observancia de esta norma sólo en el momento y a condición de que tal observancia sea reclamada por el individuo titular del interés tutelado; si hay en el Código civil una norma
DerjeuvoSUD" establece que el comprador tiene la obligación de
pagar el precio, el Estado no interviene para hacer ob-servar esta norma, sino en cuanto ello sea reclamado por el vendedor, para tutela del cual se ha dictado tal norma; a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en cuanto a la norma que castiga el hurto, la observancia de la cual, aun cuando sirva mediatamente para refor-zar la defensa del derecho individual de propiedad, se promueve por el Estado sin esperar que el interés indi-vidual del robado tome la iniciativa.
Esta situación, en virtud de la cual la entrada en vigor de ciertas normas jurídicas se hace depender de la voluntad individual, constituye al individuo en una posición de señorío sobre las normas jurídicas dispues-tas para tutela directa de sus intereses, y, por consi-guiente, también sobre las obligaciones que de estas
normas puedan nacer a cargo de otras personas: el deu-dor podrá ser constreñido al cumplimiento de su obliga-ción sólo si tal cumplimiento es querido por el acreedor, con la invocación de la norma establecida para tutela de su crédito. En este sentido, el derecho subjetivo es señorío del querer: se forma en torno al individuo una esfera de autonomía, y se podría decir que de soberanía individual, dentro de la cual el poder de disponer de los propios intereses y de exigir la satisfacción de los propios derechos, está reconocido por la ley solamente a él, de un modo exclusivo: dentro de estos límites, la ley quiere lo que el individuo quiere, y el Estado no tiene razón para reaccionar contra la inobservancia de las normas jurídicas, sino en cuanto el individuo haya reclamado su observancia en tutela del propio interés.
A este poder soberano de disposición que el indi- p Q ^ f y viduo tiene sobre la propia "esfera jurídica", que es,
además, la esfera de la libertad individual dentro de la cual el individuo puede, para tutela de los propios inte-reses, querer o no querer sin que otro pueda intervenir para imponerle un diverso comportamiento, hace alu-sión el nuevo Código cuando habla de "derechos
dispo-nibles" (ej. art. 114) y cuando en varios lugares, que ART- 114
-a su tiempo record-aremos (§ 60), contr-apone -a l-as c-au- cau-sas sobre "derechos o relaciones disponibles" (que se podrían considerar como causas de derecho privado en
sentido estricto) todas aquellas otras causas civiles que ART- 70
-conciernen a relaciones no disponibles, o también (como tradicionalmente se dice) atinentes al orden público; esto es, relaciones reguladas por normas jurídicas cuya observancia es sustraída, en medida más o menos am-plia, según los casos, a la libre voluntad de las partes y a la valoración discrecional que las mismas pueden hacer de sus intereses individuales (véase art. 70).
Veremos, en los capítulos siguientes, que, dentro del proceso civil, aparentemente único, se halla en
vi-1 3 4 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES
gor, en realidad, para estos dos tipos de relaciones, un régimen procesal profundamente diverso.
§ 13. NOCION DE GARANTIA JURISDICCIONAL
Los varios medios que el Estado prepara para reac-cionar (de propia iniciativa o a petición del particular: véase § 12), contra la inobservancia del derecho obje-tivo, constituyen la que se puede llamar garantía
juris-diccional de las normas jurídicas.
Advertimos desde ahora que, para indicar estos va-rios medios que aquí se comprenden bajo la denomina-ción de garantía jurisdiccional, se encuentran emplea-das por la doctrina otras expresiones; medios de tutela
jurídica o, mejor, de tutela jurisdiccional (T), medios
de actuación del derecho o también, y más simplemente, sanciones; y no faltan autorizadísimos tratadistas que estudian este tema, no desde el punto de vista de la jurisdicción, sino desde el de la acción o del proceso, considerando los varios medios de que puede servirse quien pide justicia como constitutivos de diversos tipos s?s temática a c ci °n e s ° de procesos. Por nuestra parte,
considera-dei concepto m o s qU e e n primer término, se debe aclarar en cuántos
üe garantía ^ 7 c 1
jurisdiccional modos puede operar prácticamente la jurisdicción, y que la clasificación de las acciones o de los procesos seguirá como consecuencia: también en la definición de las ac-ciones dada por Vico (8), C(actiones autem nihil aliud
sunt quam rerum nostrarum legibus praeformatae
tute-lae", el prius lógico de la acción resulta ser la existen-cia de una praeformata tutela, esto es, el previo esta-blecimiento por parte del Estado de los medios prácticos idóneos para hacer respetar el derecho.
(7) El VI libro del C.c. que se titula "De la tutela de los
derechos", tiene un título especial (arts. 2907-2933) dedicado
a la "Tutela jurisdiccional de los derechos" en el mismo
sen-tido en que, en el texto, se habla de "garantía jurisdiccional".
Preferimos, pues, entre las varias posibles denomi-naciones, emplear la de "garantía jurisdiccional", por-que la palabra garantía lleva siempre consigo la idea de un remedio, de una defensa, de una extrema ratio destinada a valer solamente en un segundo momento, a falta de un evento con el cual se contaba en un pri-mer momento, y que, si se hubiese producido, habría hecho inútil la garantía. El fiador que garantiza una deuda ajena se obliga a pagar sólo en la eventualidad de que no pague el deudor principal: en un sentido re-motamente análogo, se dice que el Estado garantiza la observancia del derecho, en cuanto es normal y desea-ble que el derecho sea voluntariamente observado por aquellos a los cuales se dirige como reglas de su con-ducta: sólo cuando falte esta voluntaria observancia por parte de los mismos, empieza el momento jurisdiccio-nal del derecho, esto es, la puesta en práctica, por parte
del Estado, de los medios de garantía dispuestos para hacerlo observar, incluso, en caso de necesidad, con la fuerza.
De la coercibilidad del derecho, fundada sobre el establecimiento de los medios prácticos de garantía
ju-risdiccional mediante los cuales la coercibilidad puede, en caso de necesidad, transformarse en coacción efecti-va, deriva que toda norma jurídica en su completa for-mulación no contiene solamente un mandato, dirigido a los coasociados, de observar un cierto comportamiento en el caso de que se verifiquen determinadas
circuns-tancias previstas como posibles, sino que contiene, ade-más, explícita o implícitamente, el anuncio (la
"prae-formata tutela" de Vico), de lo que el Estado hará cuando aquel mandato no sea obedecido en concreto: anuncio que se resuelve después prácticamente en otro
mandato, secundario y accesorio del primero, por el nÓÍ cual el Estado ordena a los propios órganos (jurisdic- ¡ma
sanoio-c * natona.
1 3 6 NOCIONES S I S T E M Á T I C A S F U N D A M E N T A L E S
de que el mandato primario haya quedado inobservado. Así, al objeto de poder asegurar por la fuerza la obser-vancia práctica del derecho, toda norma jurídica se
puede lógicamente descomponer en un sistema de dos normas complementarias, la primera de las cuales (lla-mada norma principal o primaria) se dirige a los co-asociados, mientras la segunda (llamada generalmente
sancionatoria o sanción) se dirige a los órganos juris-diccionales del Estado. El nexo que tiene lugar entre la norma primaria, que establece una regla de conducta para los coasociados, y la norma sancionatoria, que es-tablece lo que deberán hacer los órganos del Estado si la conducta prescrita no es observada en concreto, pue-de expresarse diciendo que el hecho específico legal pue-de la norma sancionatoria está constituido por la hipótesis de la inobservancia del precepto concreto nacido de la norma primaria. Obsérvese que, al pasar del primero al segundo término de este binomio, el mandato contenido en la norma jurídica cambia, por decirlo así, de
direc-ción: mientras el mandato contenido en la norma pri-maria se dirige a la voluntad del individuo a fin de que tenga una cierta conducta, el mandato contenido en la norma secundaria se dirige a los órganos jurisdicciona-les a fin de que pongan en práctica sobre el individuo reacio los medios de coacción establecidos.
Este mecanismo se manifiesta de manera muy cla-ra en las normas penales, cuya cacla-racterística es dada por la sanción (penal), que en su formulación positiva se encuentra siempre enunciada en forma expresa y es-pecífica, mientras el mandato primario está con fre-cuencia subentendido. Todo artículo del Código penal puede, con poco trabajo, ser descompuesto en un sis-tema de dos normas: así, para tomar el primer ejemplo que nos viene a la mente, el artículo 717 C. p. puede per descompuesto en el siguiente binomio: a) norma
sanitaria, ha asistido, etcétera..." (hecho específico
le-gal) "está obligado a dar aviso a la autoridad" (pre- ^onato^ia cepto primario); b) norma sancionatoria: "Si aquel, aelpen^echo
etcétera, omite dar aviso a la autoridad" (hecho espe-cífico legal) "es castigado. . e t c é t e r a " (precepto sancio-natorio). Aquí el cambio de dirección del mandato de que antes se ha hablado, es evidente: el mandato pri-mario establece una obligación de conducta a cargo del sanitario (obligación de dar aviso de ciertas enferme-dades a la autoridad); el mandato sancionatorio se di-rige, en cambio, a los órganos del Estado, a los cuales compete el poder de castigar al culpable, el cual no es ya considerado como obligado a tener un cierto com-portamiento, sino como sujeto al castigo.
El mecanismo es el mismo también en cuanto a las normas no penales; con la diferencia de que, muchas veces, en la formulación de ellas, se pone en evidencia el mandato primario, y la sanción (civil) puede ser subentendida o bien enunciada de un modo genérico y comprensivo para todo un grupo de normas. Los ar-tículos del Código civil no aparecen acompañados, uno por uno, por la expresa conminación de lo que el
Es-tado está dispuesto a hacer en el caso de que la norma ^^ civiles.* primaria sea transgredida; pero en todo artículo está
subentendida la garantía jurisdiccional. El art. 1498 del Código civil, según el cual "la obligación principal del comprador es la de pagar el precio", no está acompa-ñado de una expresa norma sancionatoria añadiendo que, si el comprador no paga, el vendedor podrá diri-girse a la autoridad judicial a fin de que lo constriña a pagar; pero esta norma es una consecuencia subenten-dida de la coercibilidad del derecho, y está compren-dida en la fórmula general del art. 2907: "A la tutela jurisdiccional de los derechos provee la autoridad judi-cial en virtud de demanda de parte...".
1 3 8 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES
a la garantía jurisdiccional, el derecho opera ingenio-samente (podría decirse que casi como si quisiera no dejar sin intentar vía alguna para obtener el cumpli-miento voluntario antes de recurrir a la extrema ratio de la jurisdicción), a fin de establecer, en lugar del mandato primario que ha quedado inobservado, otro mandato que nace de la inobservancia del primero, pero que, al igual que el primero, se dirige a la voluntad del obligado; y solamente cuando este segundo manda-to quede también inobservado, enmanda-tonces intervendrá, en defensa suya, la garantía del Estado. Típica es, a este respecto, la formulación del art. 1218 C. c. 1865 (al cual responde en sustancia el art. 1218 del nuevo C. c.), según el cual "quien ha contratado una obligación está obligado a cumplirla exactamente, y, en su defecto, al resarcimiento de los daños". Aquí nos encontramos frente a un trinomio, más bien que a un binomio: en el caso de que el obligado contravenga el mandato pri-mario, según el cual "quien ha contratado una obliga-ción" (hecho específico legal) "está obligado a cum-plirla exactamente" (precepto primario), de esta inob-servancia puede surgir un segundo mandato que tiene carácter secundario frente al primero, pero que se diri-ge también al mismo obligado: "quien no cumple exac-tamente la obligación contratada por él" (hecho especí-fico legal), "está obligado a resarcir los daños derivados del incumplimiento" (precepto secundario); y solamen-te si el obligado no observa tampoco el precepto secun-dario, entonces la norma cambia de dirección y la ga-rantía jurisdiccional entra en un tercer tiempo.
D i v e r s o s También para esta categoría de normas
secunda-s 1 g nlflcadosecunda-s c °
<*e xa palabra rias, las cuales, por la transgresión de una norma obli-gatoria hacen surgir a cargo del mismo transgresor otra obligación de diverso contenido, pero dejada a su vo-luntad, se emplea por algún autor la denominación de
debería ser reservado a aquellas únicas normas secun-darias que operan directamente el paso de la obligación a la coacción jurisdiccional. Por esto, y por algún otro disentimiento que se encuentra en la doctrina en torno al exacto alcance del concepto de sanción y al preciso significado de esta expresión (véase § 16), preferimos hablar, más bien que de sanciones, de "medios de ga-rantía jurisdiccional".
§ 14. DIVERSOS TIPOS DE GARANTIA JURISDICCIONAL Puesto que la finalidad última a la cual tiende la garantía jurisdiccional es la de operar en la vida de las relaciones humanas en forma de conseguir, prescindien-do de la voluntad del obligaprescindien-do, el mismo resultaprescindien-do
prác-tico (o un resultado equivalente) que se habría obtenido pisunciónde iaS garanil a S si la norma jurídica hubiera sido observada voluntaria- jurisdicciona-mente, es natural que los medios prácticos con los que
la jurisdicción actúa se adapten y se conformen al di-verso contenido de las normas jurídicas, de las que, caso por caso, se trata de garantizar la observancia, y de los intereses que, caso por caso, buscan, en la obser-vancia de tales normas jurídicas, su satisfacción. Es, sin embargo, posible reducir estos medios a algunos
tipos fundamentales de garantía jurisdiccional (otros hablan de "tipos de sanción" o de "formas de la tutela jurisdiccional", etcétera); pero, antes de proceder a la enumeración de los mismos, es conveniente adelantar dos observaciones.
En primer lugar, no se debe olvidar que a man-tener la observancia del derecho contribuyen activida-des de control y de prevención ejercidas por diversos órganos del Estado, los cuales no deben ser confundidos, ni subjetivamente ni funcionalmente, con los órganos judiciales. Aludimos especialmente a las funciones de
1 4 0 NOCIONES S I S T E M Á T I C A S F U N D A M E N T A L E S
la cual ''vela por el mantenimiento del orden público, por la seguridad de los ciudadanos, por su incolumidad y por la tutela de la propiedad: cuida de la observancia de las leyes y de los r e g l a m e n t o s . ( ' ) : esta activi-dad de policía se diferencia de la jurisdicción, no sola-mente por los sujetos que la ejercitan, que son órganos administrativos, sino también por la naturaleza propia de la función, la cual, aun teniendo con la jurisdicción la finalidad común de la defensa de la legalidad, se des-arrolla en un momento anterior, tratando de prevenir y de impedir, antes de que sea cometida, la inobservancia del derecho, que la jurisdicción reprime y remedia en un momento posterior. Falta, pues, en la actividad de policía, la "garantía" que es, en nuestro concepto, el carácter distintivo de la actividad jurisdiccional (10).
Se debe, pues, considerar que los varios medies o wstórlca^de f °r m a s de garantía jurisdiccional reconocidos en un
de-jurisgdlcciona- terminado ordenamiento positivo, tienen un valor no les- absoluto e invariable, sino históricamente cambiable y
contingente. Como se verá dentro de poco con ejem-plos, el mismo concepto de inobservancia del derecho, que es el presupuesto indispensable de la jurisdicción, varía según los tiempos: no sólo la gravedad y la peli-grosidad de la inobservancia de los derechos se sienten en medida diversa según el contenido de la norma jurí-dica violada, y según la importancia social que, en un determinado momento histórico, se atribuye a los in-tereses tutelados en esa norma; sino que varía, además, según la civilización, la rapidez con que el Estado sien-te la necesidad de insien-tervenir en defensa del derecho.
(9) Texto unificado de las leyes de seguridad pública,
Real decreto de 18 de junio de 1931, núm. 773, art. 1?
(10) Véase R E D E N T , Profili, n. 32. No faltan, sin embargo, autorizadas opiniones según las cuales también las actividades de policía deberían, en ciertos casos, estar comprendidas en la función jurisdiccional: véase R O M A N O , Corso di dir.
Mientras, en ciertos períodos históricos, la reacción contra la sinrazón no se mueve, sino frente a un com-portamiento concretamente contrario a la norma
(trans-gresión o violación en sentido estricto), en tiempos de más refinada sensibilidad jurídica, el Estado se mueve también ante la simple falta de certeza del derecho, que es sentida como amenaza suficiente para justificar la entrada en acción de la jurisdicción.
Sentada esta premisa, pasamos a examinar los va-rios tipos de garantía jurisdiccional conocidos por nues-tro ordenamiento jurídico.
§ 15. A) GARANTIA JURISDICCIONAL CONTRA LA TRANSGRESION DEL PRECEPTO
La forma más evidente y más ruda de inobservan-cia del derecho es la que consiste en que la persona respecto de la cual nace, de una norma jurídica, un
concreto precepto individualizado, que le ordena tener ^"nllresión6
un cierto comportamiento positivo o negativo, se com-porte de un modo diverso del prescrito por la norma; no hace aquello que debería hacer, hace aquello que está prohibido hacer: se puede hablar en este caso, en sentido estricto, de transgresión o violación o
inejecu-ción del precepto jurídico. ¿Qué hace el Estado para ga-rantizar la observancia del derecho en casos como éste?
Obsérvese, en primer término, que, antes de poner
en obra cualquier medida dirigida a reintegrar el de- £óan %c lf¿:
recho, el Estado exige que respecto de la ya verificada
inobservancia concreta del derecho, se obtenga preven- de^ia^co-tivamente la certeza oficial: la coacción jurisdiccional
no puede ser ejercitada, sino previa declaración de
cer-teza del derecho en garantía del cual la misma es exi-gida (nulla executio sine titulo; nulla poena sine
iudi-tio: véase, más adelante, § 20).
1 4 2 NOCIONES S I S T E M Á T I C A S F U N D A M E N T A L E S
y una decisión, mediante la cual la autoridad judicial individualizará el concreto precepto jurídico nacido de la norma, establecerá la certeza acerca de cuál ha sido y cuál habría debido ser el comportamiento del obli-gado, y determinará, como consecuencia, los medios prácticos aptos para restablecer en concreto la obser-vancia del derecho violado (condena). Pero esta decla-ración de certeza, obtenible mediante una decisión ju-risdiccional, no será, en este caso, fin por sí misma: será solamente una necesaria preparación para poner en práctica los medios de coacción.
Y aquí, precisamente, comienzan las dificultades prácticas. El dogma según el cual las normas jurídicas son, por su naturaleza, coercibles, podría hacer creer que, con el uso de la fuerza física, el Estado está siem-pre en condiciones de constreñir al obligado a la obe-diencia: de modo que, a través de la ejecución espon-tánea o a través de la ejecución forzada, el mandato concreto se encuentre finalmente observado en el mis-mo mis-modo, y que la única diversidad consista en el ca-rácter coercitivo de los medios empleados por el Estado para inducir al obligado a tener, aún contra su volun-tad, el comportamiento que la ley exige de él.
En realidad, las cosas son mucho más complicadas. El dogma de la coercibilidad del derecho, debe, ante todo, tener en cuenta la naturaleza de la voluntad hu-mana, la cual es, en sí misma, incoercible: si aquel a
quien el precepto de la ley le ordena observar un cierto comportamiento, no quiere tenerlo, ninguna fuerza hu-mana puede constreñirlo a hacer lo que él no quiere, y frente a esta insuprimible libertad del espíritu huma-no también el Estado se ve constreñido a declararse impotente. En segundo lugar, se debe considerar que, aun cuando se pudiese constreñir al obligado a obser-var una conducta no conforme a su voluntad, hay mu-chos casos en los cuales la violación de la ley, una vez
ocurrida, no puede ya ser sanada por el sucesivo com-portamiento del transgresor: factum infectum fieri
ne-quit Si ha sido violada la norma que impone no matar, ninguna fuerza podrá hacer que el homicidio ocurrido no se haya producido: el Estado podrá poner al
homi-cida, aislándolo, en la imposibilidad de matar otra vez, Expedientes i ' _. _ prácticos pa-pero no podra nunca constreñirlo... ¡a no haber matado! ra hacer, en
A fin de poder escoger los medios prácticamente sos,°coercibfe idóneos para la reintegración del derecho es necesario, el derecho
-pues, que el Estado tenga en cuenta esta inevitable im-potencia de la coacción frente a la libertad del querer humano y frente a la irrevocabilidad de los hechos rea-lizados; y es necesario que, para hacer efectiva en cada caso la prometida garantía, recurra, según su natura-leza, a variados expedientes prácticos, consistentes:
a) en ejercer una presión psicológica sobre la voluntad del obligado a fin de inducirlo (si todavía es tiempo) a ajustarse voluntariamente al precepto; b) en satisfacer igualmente, de una manera directa o mediante equiva-lente, el interés tutelado por el precepto violado, pres-cindiendo de la voluntad del obligado, pero a su costa;
c) o bien en sujetar al autor de la inobservancia a me-didas aflictivas con carácter de retribución jurídica (ex-piación) .
a) Un primer tipo de garantía que se puede
em-plear útilmente en aquellos casos en los que la inobser- coacción psi-^ cológica pre-vancia del derecho no ha llegado a ser todavía irreme- ventiva. diable, consiste en poner en práctica los expedientes
coercitivos que se comprenden bajo la denominación de medios de ejecución indirecta o de coacción
psicoló-gica. Suponiendo que la ejecución voluntaria del pre-cepto primario sea todavía prácticamente posible, la coacción se ejerce en estos casos sujetando al obligado a un sufrimiento continuo, destinado a durar mientras el mismo no se decida a ejecutar voluntariamente el precepto primario. Aquí, pues, la sanción no trata
di-1 4 4 NOCIONES S I S T E M Á T I C A S F U N D A M E N T A L E S
rectamente de obtener la observancia del precepto pres-cindiendo de la voluntad del obligado, sino que trata de ejercer una presión psicológica sobre él, en forma de inducirlo a conformar su voluntad (coactus voluit,
sed voluit!) y, por consiguiente, su actividad al precep-to que le prescribe una cierta conducta. De semejantes expedientes, que podían llegar a la aplicación de las más refinadas torturas dirigidas a "persuadir" al deudor re-nitente, se encuentran numerosos ejemplos en las legis-laciones de otras épocas (1 1): en el Código de
procedi-miento derogado estaba, en casos excepcionales, todavía en vigor, aun cuando de hecho hubiera caído en desuso, el "arresto personal" por deudas (arts. 750 y sigtes. del C. de 1865), en fuerza del cual el deudor condenado por sentencia pasada en cosa juzgada podía, a instancia del acreedor, ser arrestado y detenido hasta que hubiese
pagado el débito (art. 766) (12). Aquí la privación de la
libertad personal no estaba infligida al deudor con ob-jeto meramente aflictivo (pena), sino con obob-jeto de ejer-citar sobre él un estímulo psicológico que lo indujera, para satisfacer el deseo de reconquistar la libertad, a pagar su deuda: y, de este modo, si esta coacción indi-recta triunfaba en su intento, se llegaba, con el empleo de la fuerza, a obtener la ejecución voluntaria del impe-rativo primario. También las otras formas de garantía de que se habla más adelante pueden tener, bajo cier-tos aspeccier-tos, una eficacia de coacción psicológica pre-ventiva (en cuanto puede ocurrir que alguno pague la deuda para evitar ver en la casa al oficial judicial a
em-(u) Véase mi escrito Dal piantone alia pittima, en Riv.
dir. proc. civ.f 1940, I; sobre las multas o "astreintesmedio
de coacción psicológica usado en otras legislaciones, véase L . FERRARA, L'esecuzione processuale indiretta (Napoli, 1 9 1 5 ) .
(12) Sobre el arresto por deudas en las legislaciones
ante-riores a la unificación italiana (temas de sátiras y de carica-turas: célebre es el soneto de B E L L I sobre Li debbiti), véase CROCE, Aneddoti di varia letteratura (Napoli, 1 9 4 2 ) , vol. I I , pág. 3 9 9 .
bargarle los muebles, o que alguno se abstenga de co-meter un delito para evitar ser castigado); pero, en to-dos estos casos, el efecto preventivo ejercido por el te-mor de la ejecución forzada o de la pena puede pro-ducirse antes de que la garantía entre en vigor, y no constituye, como se verá en seguida, su objeto princi-pal. Por el contrario, en el caso de ejecución indirecta, que aquí se considera, el único objeto de poner en prác-tica el medio de garantía es el de infligir al obligado un padecimiento tal, que el soportarlo le produzca, a la larga, un sacrificio más penoso que el que le costaría cumplir la obligación: de suerte que, al final, por
li-brarse del mal mayor, se decida a afrontar el sacrificio ( d i r e c t a s o * ' p o r
equlva-menor del cumplimiento voluntario. vaiente).
b) Un segundo tipo de garantía, la más simple y la más inmediata, es la que se puede, en sentido lato, denominar restitución (que se divide, como se verá, en
restitución directa o en sentido estricto y restauración por equivalente o resarcimiento de daño) (1S); ésta
pue-de ser prácticamente útil siempre que, habiendo faltado la ejecución voluntaria del precepto primario, el inte-rés tutelado por el precepto pueda ser prácticamente satisfecho mediante la fuerza aun prescindiendo de la
voluntad del obligado.
El depositario de una cosa mueble está obligado por ley (art. 1766 C. c.) a restituir al depositante la cosa de-positada, cuando éste se la reclame; pero si el deposi-tario no cumple voluntariamente el precepto que le or-dena restituir, el interés del depositario a volver a la posesión de la cosa suya, puede ser igualmente satisfe-cho, cuando tenga modo de tomar la cosa por la fuerza, aunque esto ocurra sin la voluntad del obligado, y aca-so contra la voluntad del obligado. La coacción que el
Estado pone en obra en casos como éste, no consiste, (1S) Véase REDENTI, Profili, parte § 7.
1 4 6 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES
pues, en constreñir por la fuerza al obligado a ejecutar, sino en cumplir en su lugar, introduciéndose mediante la fuerza en la esfera jurídica de la que normalmente sólo él puede disponer, actos de disposición tales que bas-ten para satisfacer prácticamente el interés del titular del derecho, del mismo modo en que lo habría
satis-fecho la voluntaria prestación del obligado.
R directa16n Algo parecido puede ocurrir en aquellos casos en
que, tratándose no sólo de dar sino también de hacer o de no hacer (véanse artículos 612 y sigtes. del C. p. c.),
la situación de hecho pueda ser restituida o reintegra-da o reparareintegra-da por medio de la coacción ejercireintegra-da por el
ART. 612. Estado en forma de conseguir que sea similar a la que se habría producido si el precepto hubiera sido obser-vado : en todos estos casos se habla de restitución
direc-ta o en forma específica (C. c., lib. De la tutela de los
derechos, arts. 2930-2933).
Como un caso particular de restitución directa, se puede considerar también la publicidad dada por
or-ART. 120. de n ¿el ju e z a sentencia en uno o varios periódicos
"en los casos en que la publicidad de la decisión de fon-do pueda contribuir a reparar el daño" (art. 120, C. p. c., véase art. 186 C. p.): se trata de destruir, median-te la publicidad dada a la senmedian-tencia, el descrédito pro-ducido, por ejemplo, por concurrencia desleal.
Resulta evidente que, para poder proceder a la res-titución directa, es indispensable que tal resultado pueda ser prácticamente alcanzado aún prescindiendo del con-R e s t i t u j c i ó nc u r s o activo del obligado: es necesario, en otras
pala-p o r equiva- °
lente: resar- bras, aue su actividad sea sustituible, en modo que la
cimiento d e ' ^ , . . . , daño. actividad de los organos ejecutivos pueda tener lugar
por sí misma. Pero si la prestación del obligado tiene carácter insustituible o, como se dice también, no
fun-gible, en el sentido de que el mismo resultado no pue-de ser obtenido sin el concurso pue-de la actividad personal del obligado (por ejemplo, en el caso de un escritor
