PROLOGO H U G O DE A L S I N A CORTE SUPREMA 14559 BIBLIOTECA
dicción de derecho: el principio de legalidad. § 10. Estructura lógica de las normas j urídicas: la norma abstracta y la individualización del mandato. § 11. El derecho y la posibilidad de su inobservancia: el problema de la coacción. § 12. Iniciativa pública e iniciativa privada para la observancia del derecho. § 13. Noción de garantía jurisd iccional. § 14. Diversos tipos de garantía jurisdiccional. § 15. A) Garantía jurisdiccio nal contra la transgresión del precepto. § 16. B) Garantía jurisdiccional contra la fa lta de certeza del derecho. § 17. C) Garantía jurisdiccional con finalidad constitut iva. § 18. D) Garantía jurisdiccional con finalidad cautelar" § 19. Los dos momentos d
e la jurisdicción: A) la cognición. § 20. B) La ejecución forzada. § 21. Noción unitaria de jurisdicción. § 22. La función jurisdiccional y las otras funciones del Estado. § 23. La jurisdicción voluntaria. § 24. La conciliación. § 25. Poder creador del juez. § 26. El po der normativo de la magistratura del trabajo. § 27. Clasificación recapitulada de la
s providencias jurisdiccionales según su contenido. BIBLIOGRAFÍA
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§ 8. JURISDICCION Y FORMULACION DEL DERECHO
El nuevo Código, en su artículo comienza por la jurisdicción: "La jurisdicción civil, sa lvo
las disposiciones generales sobre la acción (arts. 35 y sigtes.), el nuevo Código t oma como punto de partida la jurisdicción y el juez. "Esa variación de orden sistemáti co (observa la Reí. Grandi, n. 19) es índice de un cambio de mentalidad: el Código der ogado se planteaba los problemas desde el punto de vista del litigante que pide
justicia, el nuevo se los plantea desde el punto de vista del juez que debe admi nistrarla: mientras el viejo Código consideraba la acción como un prius de la jurisd icción, el nuevo Código, invirtiendo los términos del binomio, cond concepto* <ie acti vidad de la parte en función del poder del
Jurisdicción, juez".
Debemos, por consiguiente, también nosotros, para emprender el estudio del derecho procesal, considerar, ante todo, los problemas desde el punto de vista del Esta do que administra justicia, y partir de la noción de jurisdicción; esto es, de la no ción de aquella potestad o función (llamada jurisdiccional o judicial) que el Estado , cuando administra justicia, ejerce en el proceso por medio de sus órganos judici ales. Del concepto de jurisdicción no se puede dar una definición absoluta, válida par a todos los tiempos y para todos los pueblos. No sólo las formas externas, a través de las cuales se desarrolla la administración de la justicia, sino también los métodos lógicos del juzgar, tienen un valor contingente, que no puede ser determinado sin o en relación a un cierto momento histórien * as principales legislaciones de la Eur opa Sítólca^dei co * concepto d e continental, el contenido de la función jurisdiccion al Jurisdicción. ' no puede ser comprendido sino en relación con el sistema de la le galidad; y el nuevo Código quiere ser
pre-cisamente una reafirmación de la jurisdicción como complemento y como instrumento de la legalidad (x). El Estado, cuyo fin fundamental es el mantenimiento del orden en la sociedad, regula a tal objeto la convivencia de los coasociados estableci endo el derecho objetivoy esto es, las normas a las cuales los particulares debe n, en sus relaciones sociales, ajustar su conducta. Los coasociados encuentran, pues, ya formulada exteriormente a ellos esta superior voluntad del Estado, que les ordena tener una cierta conducta y exige ser obedecida a toda costa. Pero el
modo de formulación de esta voluntad pue* de variar, según los lugares y según los ti empos. Si observamos, bajo un aspecto puramente empírico, en qué forma puede manifes tarse externamente la voluntad del Estado dirigida a mantener el orden en la soc iedad, esto es, a regular la conducta de los coasociados en sus recíprocas relacio nes, vemos que todos los sistemas de producción del derecho, los mecanismos, por d ecirlo así, a través de los cuales el derecho (cualquiera que sea, en el orden filosóf ico, su origen ideal y su justificación racional) aflora J y se revela a los hombr es, se rpueden, DOS M O D O S ' £ un (lamentasimplificando, reducir a dos: el que se puede llamar de íes de pro, , 7 . > 1 .1 1 J ducclón
dei
la formulación para el caso singular y el que se puede derecho, llamar de la formu
lación por clases o también de la /ormulación legal. Según el primer sistema, que es aca so en el que históricamente se inicia la actividad jurídica del Estado (ya que, histór icamente, el juez nace antes que el legislador), la autoridad no interviene para
regular la deT^er^no conducta de los súbditos mientras entre ellos no haya pasrfn¿\ araso surgido concretamente un conflicto. Solamente cuando un conflicto de inter eses individuales ya surgido, amenaza turbar la convivencia social, el Estado in terviene como pacificador y dicta, caso por caso, el derecho que
C1)
Véase Reí. GHANDI, n. 8.
Fo|rmiiiación del derecno por clases,
debe servir en concreto para regularlo y, en el mismo momento, lo hace observar, si es necesario, empleando la fuerza. Pero, frente a este método de formulación de derecho para el caso singular (que predomina en las épocas primitivas y en los perío dos revolucionarios), la civilización occidental ha preferido, desde hace milenios ( 2 ) , el sistema de la formulación legal. En vez de aguardar a que se presente la urgencia de regular una relación singular ya producida, el Estado prevé, anticipa damente, mediante un proceso de abstracción basado sobre el quod plerumque accidit , las clases típicas de relaciones interindividuales en las cuales podrá manifes* tarse la necesidad de una intervención de la autoridad para el mantenimiento del o rden, y anuncia, anticipadamente, para el caso de que una de estas manifestacion
es típicas, abstractamente formuladas como hipótesis, se produzca en la realidad, cuál será la conducta que los coasociados deberán observar y cuál de las partes en conflic to será asistida por la fuerza del Estado. Este anuncio de fuerza, este programa d e acción que el Estado se propone desarrollar, con constancia y uniformidad, todas las veces que entre los coasociados se verifiquen ciertas situaciones de hecho, es la ley; la cual —precisamente porque contiene, respecto de quien llegare a enc ontrarse en ciertas situaciones, una promesa de ayuda para una parte y una amena
za de represión para la otra—, constituye una sugerencia y una dirección dada a la vol untad de los coasociados, en cuanto los mismos, sabiendo anticipadamente cuáles se rán las consecuencias de su actuación podrán, conscientemente determinarse y asumir en concreto las responsabilidades jurídicas de su conducta voluntaria.
( 2 ) Según FISHER, Storia d'Europa, vol. I , pág. 5 6 ; el "principio de soberanía de la ley. . . distingue a la civilización occidental de la civilización china".
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La diferencia entre los dos métodos de formulación del derecho se puede resumir, pue s, en lo siguiente: que mientras en el sistema de la formulación para el caso sing ular el derecho se manifiesta en forma de mandato concreto e individualizado, di rigido al individuo que se encuentra en una situación de hecho ya actual, en el si stema de la formulación legal el derecho se manifiesta en forma de leyes, esto es, de mandatos abstractos y generales, dirigidos de una manera indeterminada a tod os aquellos que en el futuro puedan encontrarse en una situación de hecho, formula da anticipadamente, en hipótesis, como posible.
§ 9. JURISDICCION DE EQUIDAD Y JURISDICCION DERECHO: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE
Según que predomine uno u otro método de formulación del derecho, será diversa en el Est ado la posición del juez; y diverso, por consiguiente, el contenido de la función ju risdiccional. En un ordenamiento en que predominé el método de la formulación del dere cho para el caso singular, el juez, en el momento en que es llamado a hacer just
icia respecto de una relación concreta controvertida, no encuentra ante sí una norma preconstituida de la cual pueda lógicamente deducir, en forma individualizada y c oncreta, el mandato ya potencialmente contenido en la voluntad, abstractamente m anifestada, por el legislador. En este sistema, el juez, no pudiendo buscar los criterios de su decisión en la ley que no existe, debe directamente sacarlos de su conciencia o, como se dice también, de su sentimiento de equidad natural. Pero es to no significa que el juez sea aquí libre de decidir según su capricho individual; significa solamente que aquí al juez se le confía el oficio de buscar caso por caso la solución que corresponda mejor a las concepciones morales y económicas predominan tes en la sociedad en que vive en
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u risdiccion de derecho.
aquel momento, y el de ser, por consiguiente, el intérprete fiel de las corrientes históricas de su tiempo. Fácilmente se comprende que, en semejante ordenamiento, la función del juez es, ante todo, una función de creación del derecho, o sea una activi dad prejurídica, y esencialmente política; el juez no aplica al caso concreto un der echo ya traducido en fórmulas estáticas por el legislador, sino que realiza directam ente, para encontrar la decisión del caso singular, un trabajo que se podría llamar de diagnosis política de las fuerzas sociales que, en el sistema de la formulación l egal, está realizado exclusivamente por los órganos legislativos. En el sistema de l a formulación legal —a diferencia de lo que ocurre en el sistema de la formulación par a el caso singular— las fuerzas políticas de las que nace el derecho vienen a desemb ocar y a actuar sobre los órganos encargados de formular las leyes, cualquiera que sea el nombre que los mismos reciban y cualquiera que sea la forma en que estén c onstituidos; son ellos, los órganos legislativos, los filtros que el ordenamiento del Estado prepara para decantar de las confusas y discordes aspiraciones del iu s condendum la certeza positiva del ius conditum, que el juez debe aceptar sin d iscutirlo, sin poder comenzar de nuevo por su cuenta el trabajo de valoración políti ca que ha sido realizaJ
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do ya, de una vez para siempre, de una vez por todas, por el legislador. En el s istema de la legalidad hay, pues, entre legislador y juez, una división de trabajo : todos Los factores políticos deben ser llevados a la valoración de los órganos compe tentes para crear las leyes, no de los órganos, tales como en primer término los jue ces, a los que corresponde solamente aplicarlas tal como son. En este sentido, e stá en vigor en el sistema de la legalidad (y no lo está en el sistema de la equidad ) la separación entre justicia y política: al juez (y con mayor generalidad al juris ta), no corresponde discutir la
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bondad política de las leyes; corresponde solamente, en cuanto juez y en cuanto ju rista, observarlas y hacerlas observar. Entendámonos: con esto no se quiere decir que, en el sistema de la legalidad, la obra del juez pueda reducirse a un árido ju ego lógico, desconectado de las corrientes históricas de las que ha nacido la ley qu e aquél está llamado a aplicar. La actividad del juez tiene finalidades esencialment e prácticas, en cuanto está dirigida a determinar la conducta de los hombres y, en e ste sentido, aun en el sistema de la legalidad, es siempre actividad política; per o esta actividad práctica, y por consiguiente política, no puede consistir más que en proseguir fielmente los principios de los cuales han nacido las leyes que está lla mado a hacer observar, en los límites en que estos principios han llegado a traduc irse en la legalidad y a convertirse, como dice el art. 12 de las Disposiciones generales preliminares al nuevo Código civil, en "principios generales del ordenam iento jurídico del Estado". En otras palabras, al juez no le es lícito realizar sobr e el derecho constituido las valoraciones críticas de iure condendo, a base de las cuales las mismas leyes pueden ser calificadas de "justas" o "injustas", según qu e correspondan más o menos a ciertos ideales de justicia en sentido moral o social , que se establecen como criterios de valoración de las mismas; desde un punto de vista estrictamente jurídico, calificar de injusta la ley puede parecer una contra dictio in adiecto ("). La justicia que administra el juez es, en el sistema de l a legalidad, la justicia en sentido jurídico, esto es, en el sentido más estrecho y menos opinable, de conformidad con el derecho constituido, independiente( 8 ) Re
cuérdense los célebres versos de C I Ñ O DA P I S T O I A : "Piedad, Dios mío, que mis día s tan mal he empleado en tratar unas leyes todas vanas e injustas, sin la tuya,
proceso es alcanzar una "más alta justicia social", esta afirmación se entiende en coordinación con el principio de la legalidad, esto es, en el sentido de que el ju ez, al administrar inmediatamente la justicia en sentido jurídico, al hacer observ ar las leyes, viene con ello a traducir en la práctica mediatamente los ideales de justicia social en los cuales el legislador se ha inspirado al formularlos. De todo cuanto se ha dicho, aparece el alcance exacto de la contraposición, que aún hoy se hace, entre jurisdicción de equidad y jurisdicción de derecho. La actividad del juez de equidad, que crea el derecho para el caso singular, es más compleja y más co mprensiva que la del juez de derecho, que aplica al caso singular La íegaüdaa, el de recho creado por el legislador: en el juicio de principio xo o fundamental equid ad, la creación del derecho y su aplicación al caso rwica1
<1 e nuestro o rdenamjen
concreto tiene lugar en el mismo momento, con un acto único; en el juicio de derec ho, el mismo camino se realiza en dos etapas, la primera por obra del legislador , la segunda por obra del juez; de suerte que se puede decir que la jurisdicción d e equidad concentra en sí, actuando caso por caso, la función creadora del derecho q ue en el sistema de la legalidad está sustraída al juez y reservada al legislador (véa se § 25). Principio fundamental de nuestro ordenamiento, basado sobre el sistema c onstitucional de la legalidad, es el de que "al pronunciar sobre la causa, el ju ez debe apliART. 113. car las normas del derecho" (C. p. c. art. 113); y, precis amente para el fin supremo de definir la legalidad, se halla instituida, en el vér tice de la jerarquía judicial, la Corte Suprema de casación que, "como órgano supremo de la justicia, asegura la exacta observancia y la uniforme interpretación de la l ey, la unidad del derecho
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jetivo nacional, el respeto de los límites de las diversas jurisdicciones" (Ord. j ud., art. 65). bolo en casos excepcionales, que serán ilustrados más adelante (§ 25), nuestro ordenamiento consiente a los jueces decidir según equidad; pero la regla f undamental es que el juez debe ser el servidor de la ley y su intérprete fiel, en conformidad con la tradición romana: "magistratura legem esse loquentem" (Cicerón, d e legibus3 III, I). Las tendencias, que hoy se observan en alguna legislación euro pea, a ampliar los poderes del juez, y a dar crédito con gran retardo a las enseñanz as de la escuela del "derecho libre" que tuvo gran éxito en Germania hace algunos decenios, no arraigan en Italia, donde el sistema de la legalidad, garantía de la unidad del Estado, de la certeza del derecho, del igual trato de los casos simil ares y de la libertad de los individuos dentro de los límites de la ley, se consid era justamente como una de esas conquistas decisivas de la civilización, que marca n una etapa de la evolución humana y que no se pueden abandonar sin retroceder hac ia la barbarie ( 4 ). Es oportuno reproducir lo que al respecto dice la Relación G randi: "El Estado autoritario rechaza enérgicamente las tendencias, que periódicamen te aparecen en las crisis de la legalidad, dirigidas a elevar al juez para depri mir al legislador; estas tendencias, que significan debilitamiento de los podere s centrales del Estado y fragilidad de la unidad del derecho, no pueden dejar de ser rechazadas por un Estado que sea custodio celoso de la propia unidad y de l
a propia soberanía. Si en períodos de transición, en los cuales subsiste todavía formalm ente en vigor el viejo derecho superado por los tiempos, puede ser útil conferir a
l juez poderes equitativos generales, sirviéndose de los cuales el mismo esté en con diciones de abrir el paso, entre las grietas de las
( 4 ) Véase el hermoso libro de del diritto, Roma, 1942. L Ó P E Z DE O Ñ A T E , akt. 65. Ord. jud!. OM . , La certezza
viejas leyes, al nuevo derecho en formación, esta amplitud de poderes no es conceb ible tratándose de un juez llamado a aplicar una legislación joven que refleja, en c ada uno de sus artículos, los nuevos tiempos; en tal clima histórico, al juez se le pide solamente que sea el sensible y fiel continuador de las directrices que se encuentran consagradas en la ley, y ni siquiera se concibe la idea de que, del s istema de la legalidad —según el cual el derecho se expresa en normas generales y ab stractas que el juez está llamado a aplicar a los casos concretos— se pueda, retroce diendo a través de los milenios, volver a la justicia patriarcal del caso singular ".
§ 10. ESTRUCTURA LOGICA DE LAS NORMAS JURIDICAS: LA NORMA ABSTRACTA Y LA INDIVIDUA LIZACION DEL MANDATO
y abstracción
En el sistema de la legalidad, el derecho objetivo se manifiesta, pues, en forma de reglas de conducta generales y abstractas: generales, en cuanto ordenan un c ierto comportamiento no a persona individualmente determinada, sino a todos aque llos, en serie indefinida, que en el futuro puedan eventualmente encontrarse en g eneraiidad u n a cierta situación de hecho;9 abstractas,1 en cuanto no ordenan e n vista de concretos eventos ya ocurridos, sino que, estableciendo la hipótesis de que pueda, más tarde o más temprano, producirse en la realidad una cierta situación d e hecho, formulan anticipadamente el mandato que, para cuando tal situación se ver ifique en concreto, está destinado, desde ahora, a convertirse en operativo y cate górico. Ahora bien, antes de examinar cuál sea, en un semejante sistema de formulación jurídica, la función del juez, es necesario darse cuenta del modo con que el derech o así formulado opera prácticamente entre los hombres, en los casos en que el mismo es observado
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táneamente por los coasociados, sin que sea necesaria la intervención del juez. Toda norma jurídica, cualquiera que sea su contenido, presenta siempre (o puede ser re conducida en todo caso a ella) la misma estructura sintáctica: la coordinación de do s proposiciones, la primera de las cuales supone abstractamente la verificación de un evento o
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miembros üe
de una serie de eventos (hipótesis), mientras la según- toda norma da establece la c onducta que debe ser observada por al- S^es^ecuTguien o, en general, las consecu
encias jurídicas que el 00 yto^e°eP^ Estado quiere que se produzcan, cuando tal hipóte sis se verifique en la realidad (precepto). La forma lógica a la cual toda norma j urídica puede reconducirse es, pues, la de un juicio hipotético: en el primer miembr o se encuentra descrita, en sus caracteres relevantes, la situación de hecho que s e supone como posible (el llamado hecho específico legal); en el segundo miembro s e establece la consecuencia que se debe producir cuando, en la realidad práctica, se verifique una situación de hecho correspondiente a la descrita en hipótesis en la primera parte de la norma. Ocurre así que, cuando con las circunstancias de hecho supuestas por la norma coincidan las circunstancias de hecho que se verifican e n la realidad (o sea, como se dice escolásticamente, cuando el hecho específico real coincida con el hecho específico legal), la voluntad abstracta, potencialmente co ntenida en la norma, se convierte, sin más, en actual y específica, dirigiéndose, en v irtud de esta coincidencia, a una persona determinada, que aparece ya como el de
stinatario individualizado de aquel mandato concreto. La coincidencia del hecho
específico legal con el hecho específico real, hace, por de¡ cirio así, desligarse al pr ecepto concreto del precepto precepto, abstracto. Esta individualización de la ley
en preceptos singulares concretos correspondientes a las circunstancias de la r ealidad, ocurre automáticamente, aun cuando
nadie la solicite, y sin necesidad de que el Estado intervenga, caso por caso, p ara constatar oficialmente estas coincidencias de hecho específico: la ley ha habl ado anticipadamente, en términos generales, de una vez para todas, y corresponde a l individuo interesado darse cuenta, en cada caso, de que la norma abstracta se
ha individualizado en lo que a él se refiere y ha hablado para él. Los hechos específi cos previstos por las normas jurídicas son, naturalmente, variadísimos y su estudio entra en las diversas disciplinas del derecho sustancial. Pero, a los efectos de
esta investigación institucional, es útil advertir que, bajo las más variadas configu raciones particulares, todos los hechos específicos previstos por las normas jurídic as pueden reconducirse a la hipótesis genérica de una relación de la vida, la cual se produce entre dos o más personas, que se suponen en conflicto o bien en colaboración de intereses entre ellas. La función del derecho, que es función esencialmente soci al, no se agota en una relación entre el Estado que estaBiiaterauaad blece la norm a J y el individuo al cual se dirige el mandel derecho. ° dato concreto nacido de ella: el Estado, que considera al individuo no como aislado en el mundo sino com o actuando en sociedad, dicta sus mandatos no por el gusto estéril de ser obedecid o sino en previsión de ciertas relaciones interindividuales en las que el comporta miento de una persona podrá constituir, si es conforme a la ley, la satisfacción del interés individual de otra persona o de un interés común a todas las personas que par ticipan en la relación, o bien, si difiere de la ley, una lesión de este interés. De s uerte que, cuando el individuo, al verificarse un hecho específico real coincident e con el legal, se comporta de conformidad con el hecho, con este comportamiento suyo no satisface solamente el interés público en la observancia de la ley, sino, a demás, los intereses individuales para tutela de los cuales ha sido dictada la ley .
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Basta esta indicación, que no puede profundizarse aquí, para hacer comprender que el derecho no es solamente imposición hipotética de una cierta conducta, sino, al mism o tiempo, tutela hipotética de ciertos intereses individuales. Cuando la norma juríd ica, para la hipótesis de que pueda verificarse una cierta situación individual, ord ena, de ahora para entonces, que uno de los sujetos de la relación tenga un cierto comportamiento destinado a satisfacer el interés del otro, éste sabe que, si se ver ifica en la realidad la hipótesis prevista por la norma, podrá exigir que el obligad o tenga respecto de él el comportamiento ordenado por la ley, y que, en su defecto , podrá contar con la asistencia del Estado. Surge así, del concepto de derecho obje tivo (norma agendi), el concepto conexo de derecho subjetivo (facultas agendi); de suerte que el tener el comportamiento prescrito por la norma puede ser, al mi smo tiempo, observancia del derecho objetivo y satisfacción del derecho subjetivo (véase § 12).
§ 11. EL DERECHO Y LA POSIBILIDAD DE SU INOBSERV A N C I A : EL PROBLEMA DE LA COA CCION
•v En todos aquellos casos en que el individuo destinatario del precepto concreto se ajusta espontáneamente a él, esto es, tiene una conducta conforme a la dictada po r la ley, el derecho funciona sin necesidad de coacción. Este es el funcionamiento normal y, por decirlo así, fisiológico del derecho; en la mayor parte de los casos, los individuos se dan cuenta por sí mismos de la existencia de un concreto deber de conducta respecto de ellos, y lo cumplen sin necesidad de que nadie los fuerc e; los derechos subjetivos son satisfechos en virtud de la sola petición del acree dor, y para la obtención de ciertos efectos jurídicos, los interesados siguen puntua lmente las modalidades que la ley prescribe a este objeto. El hecho
de que, cuando el obligado se ajusta espontáneamente a la voluntad de la ley, el f uncionamiento del derecho pase casi inobservado, por falta de oposición, no excluy e que todos nuestros actos estén como sumergidos en esa especie de invisible atmósfe ra jurídica que acompaña, en todos sus movimientos, a la vida social. El creer que e l ^sjfonfanea derecho se tiene solamente cuando surge la necesidad de üei derecno. c o n s treñir al individuo a observarlo, significa desconocer que, en la mayor p arte de los casos, el derecho funciona precisamente porque se le ha dado observa ncia espontánea, y porque el mismo se impone respecto de los individuos y plasma p or sí la vida social sin necesidad de recurrir a la coacción; y si la existencia del derecho se revela visiblemente sólo en el momento en que es necesario recurrir a los tribunales para hacerlo valer contra la sinrazón (esto es, sólo en los casos est adísticamente excepcionales y patológicos), esto ocurre por un fenómeno comparable a a quel por el cual el cuerpo humano no advierte el estado de salud mientras tal es
tado es perfecto, sintiendo su falta solamente cuando una enfermedad lo pone en peligro. En una sociedad imaginaria, en la que la espontánea observancia del derec ho (que hoy ocurre en la mayor parte de los casos, pero no en todos) ocurriera i ndefectiblemente en todos los casos, el problema de la coacción, que es uno de los
aspectos dei derecho, no tendría razón de ser; y ni siquiera tendrían razón de ser, en semejante sociedad ideal, los jueces y los abogados. El problema surge, en cambi
o, frente a la posibilidad (que es cotidiana realidad) de la inobservancia del d erecho : no obstante que en la realidad se haya verificado un hecho específico con creto similar al previsto en absF o s i biiidad tracto por la norma, y que, por consiguiente, haya nai a inobser- cido de ésta un precepto concreto dirigido a un deterderecho. minado destinatario, éste no tiene la conducta que el precepto en co ncreto le impone, o sea que desobedece
al precepto; y así se produce en la realidad una no coincidencia entre la conducta observada en concreto por el obligado y la conducta que el Estado, declarándola a nticipadamente en la ley, habría querido que se observase en aquel caso (inobserva ncia o violación de la ley: o sea del precepto concreto que la verificación del hech o específico ha hecho nacer de la ley). ¿Cómo reacciona el Estado contra esta inobserv ancia de su voluntad? Se suele decir que uno de los caracteres por los cuales la
s normas jurídicas se distinguen de las otras reglas de conducta observadas en soc iedad (por ejemplo, las reglas de cortesía, de etiqueta, etc.) es el de la coercib ilidad (entendida como posibilidad de coacción) ( 6 ) ; el derecho (se dice) debe valer a toda costa, aun contra la voluntad del obligado; si falta la observancia
espontánea, la observancia del derecho debe obtenerse mediante la fuerza. Pero ¿quién pone en obra esta fuerza? Y ¿es siempre posible, prácticamente, ob- ^Td^ecSo1 tener por la fuerza la observancia del derecho, a la cual se niega la voluntad del ob ligado? Resulta que, de momento, para asegurar la observancia práctica del derecho en el desarrollo concreto de las relaciones sociales, no es suficiente la obra del legislador, cuyas voliciones generales y abstractas podrán a su tiempo traduci rse en actividades prácticas conformes a ellas, sólo en cuanto los individuos compre ndan la palabra de la ley y estén dispuestos a respetarla. También el verso del Dant e formula la admonición de que no bastan las leyes para mantener el orden si los c iudadanos no se preocupan de respetarlas: "Las leyes existen ¿pero quién cuida de su complimiento?". Pero si los individuos no están dispuestos a respetar voluntariam ente las leyes, entonces, para hacerlas respetar, es necesaria una ulterior acti vidad del Estado,
( 6 ) Véase B A T T A G L I A , Corso di filosofía del diritto (Roma, 1940), vol. II , cap. III, n. 10.
que se presenta como complemento de la actividad legislativa. El Estado, al esta blecer las leyes, no se limita a dirigir mediante ellas mandatos que afecten al comportamiento ajeno (que podrían reducirse a platónicas enunciaciones de deseos), s ino que se compromete a actuar él mismo, empleando la fuerza, para hacerlas valer. Las mismas no son solamente, pues, una exhortación dirigida a aquellos que deben observarlas, sino una amenaza de represión para los que no las observen y una prom esa de ayuda para los que obren de conformidad con las mismas: un programa de fu erza, en suma, que el Estado se propone poner en práctica en el futuro, para imped ir que el derecho quede inobservado. En esto consiste la coercibilidad de las le yes: en que las mismas están garantizadas por la fuerza del Estado. Si la activida d de aquellos a los cuales se dirigen las leyes i^a jurisüic- n o e s conforme al
mandato, intervendrá la actividad su7 ción c o m o garantía d e i cedánea del Estado que , al establecerlas, se ha constiderecho. . _ * _ ' tuido en asegurador de su obs
ervancia ( ). Esta ulterior actividad del Estado, dirigida a poner en práctica la coacción amenazada y a hacer efectiva la asistencia prometida por las leyes, es la jurisdicción. En la vida del Estado, el momento legislativo o normativo no puede entenderse con separación del momento jurisdiccional: legislación y jurisdicción const ituyen dos aspectos de una misma actividad continuativa que puede denominarse, e
n sentido lato (en contraposición a la actividad social: véase § 22) actividad jurídica: primero dictar el derecho y después hacerlo observar; primero el establecimiento
y después el cumplimiento del derecho. La jurisdicción aparece, pues, como la necesa ria prosecución de la legislación, como el indispensable complemento práctico del sist ema de la legalidad.
( e ) Véase BATTAGLIA, ob. cit.f pág. 111: "El derecho, que hace un llamamiento al q uerer espontáneo, lo somete cuando ofrece resistencia; aunque éste no quiera, conden a y constriñe. En esta forma la coercibilidad se convierte en coacción".
§ 12. INICIATIVA PUBLICA E PARA LA OBSERVANCIA INICIATIVA PRIVADA DEL DERECHO
¿Con qué medios y en qué modos el Estado provee, en el caso de que el derecho quede in observado, a poner en práctica la coacción, o sea a mantener la promesa, por él mismo solemnemente proclamada, de hacer respetar el derecho contra toda inobservancia?
Por el momento, es necesario advertir (ya que esta distinción es fundamental, com o se verá, para la inteligencia de todo el derecho procesal), que el Estado, frent e a la concreta inobservancia de una norma jurídica, no reacciona siempre de una m anera igualmente inmediata: mientras, frente a la violación de ciertas CIÓN <*ei . _ . . . tado
EScontra
normas, el Estado interviene inmediatamente, por m i - i a i n o o s e r ciativa oficial de los propios órganos ("de oficio", como ^derecho, se dice) para poner e n obra la coacción y para restablecer el derecho violado, frente a la violación de c iertas otras normas, el Estado permanece inerte e indiferente, en tanto, la peti
ción de poner en práctica la coacción no le sea dirigida por el particular que se sien te lesionado en su interés individual por la inobservancia de la norma jurídica. La reacción del Estado contra la sinrazón no tiene, pues, en todos los casos la misma r apidez y la misma energía: en unos, el Estado provee a hacer observar el derecho i ndependientemente de toda consideración de interés individual; en otros, el Estado p rovee a ello sólo en cuanto el interés individual lo reclame para tutela propia. Es antigua, en la ciencia jurídica, la distinción entre derecho público y derecho privado , la cual, partiendo de la enseñanza romana según la cual ((publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem" (Dig. I, 1, 2), se basa sobre el tradicional criterio de la diversa naturaleza, individual o colectiva, del interés (utilitas) protegido por la
bjic^y°aerecho privado,
Pero por la doctrina más reciente se pone seriamente en duda este criterio tradici onal, y la razón misma de la distinción, en cuanto, mientras de un lado todas las no rmas jurídicas, aun aquellas llamadas de derecho público, tratan de regular la condu cta de los hombres en sociedad y, por consiguiente, se resuelven necesariamente en utilidad de los individuos o asociados, de otro lado todas las normas jurídicas , aun aquellas llamadas de derecho privado, se establecen en interés público, porque todos los intereses protegidos por el derecho, aun los individuales, deben tene r por fuerza una cierta trascendencia pública, a falta de la cual el Estado no los habría reconocido como dignos de protección. Sin embargo, aun cuando no se base sob re la naturaleza individual o colectiva del interés protegido por la norma, se tie nde hoy a admitir una cierta distinción entre derecho privado y derecho público basa da únicamente en el carácter privado u oficial de la iniciativa a la cual está condici onada la observancia de la norma misma: es cierto que toda norma jurídica lleva co
nsigo el interés público y que, por consecuencia, es siempre público el interés en el re speto del derecho objetivo; pero es también cierto, como se puede poner de relievé e mpíricamente en la vida práctica del derecho, que, para la satisfacción de este interés, el Estado no se comporta siempre de un modo igual, en cuanto, mientras en algun
os casos consiente en que el derecho permanezca inobservado si no se mueve para exigir su observancia el titular del interés individual protegido (y en estos caso s se podría hablar, en sentido estricto, de derecho privado), en otros casos no to lera que la inercia de los individuos deje inactuada la protección y confía, por con siguiente, a órganos propios (o, más en general, a personas diversas del individuo i nteresado) el oficio de vigilar y de estimular su actuación. De este modo, la dist inción entre derecho privado y derecho público se
basa, más que sobre la naturaleza individual o colectiva del interés protegido por l a norma, sobre la posición de la persona a la que está atribuido el poder de promove r la satisfacción de este interés. Es necesario poner cuidado desde ahora (puesto qu e se trata de un concepto sobre el cual deberemos más adelante insistir repetidame nte), en la especial situación que se crea al interés individual por las normas que pueden calificarse de derecho privado en el sentido estricto aclarado más arriba. Todas las normas jurídicas, en cuanto dirigidas a regular la conducta de los coaso ciados y, por consiguiente, a establecer ciertos límites a la misma, pueden consti tuir, directa o indirectamente, tutela de intereses individuales; la imposición de un límite a la actividad de los individuos, aunque directamente esté dictada interés inrn^ vidual.
para tutela de un interés público, puede, en efecto, significar una ventaja para otr os individuos que tengan interés en ver respetado este límite, y puede, por consigui ente, funcionar indirectamente por la necesaria bilateralidad del derecho, como
protección de su interés individual. Pero, en estos casos en que la protección de un i nterés individual aparece como efecto secundario y ocasional de una norma jurídica d ictada directamente para tutela de intereses diversos, no estamos todavía frente a la figura perfecta del derecho subjetivo; aquí, para indicar estos varios casos d e protección indirecta que el interés individual puede obtener del hecho de encontra rse en coincidencia con una norma jurídica dictada para otros fines, la doctrina, en lugar de hablar de derecho subjetivo en sentido propio, habla de "derechos re flejos", "intereses ocasionalmente protegidos", "intereses legítimos"; figuras que corresponden a diversas gradaciones del fenómeno y que aquí no sería oportuno entrar a distinguir y profundizar, bastándonos poner de relieve, a los fines elementales de nuestro estudio, que,
en todos estos casos, aun pudiendo existir la protección de un interés individual, l a misma deriva de una norma jurídica, cuya observancia no se deja a la libre volun tad del individuo al cual pertenece el interés. Elemento característico e inconfundi ble del derecho subjetivo en sentido propio es, por el contrario, esta preeminen cia de la libre voluntad del individuo, a disposición del cual se halla establecid a la norma jurídica que directamente tutela su interés individual; de suerte que el individuo, al que la ley deja como árbitro de exigir la satisfacción del propio inte rés o de dejarlo insatisfecho, es libre de invocar o de no invocar en favor propio
la protección jurídica que el Estado está dispuesto a darle, 6i él la reclama. Aquí el Es tado, después de haber establecido la norma jurídica dictada directamente para tutel
a de un determinado tipo de intereses individuales, siente como público el interés e n la observancia de esta norma sólo en el momento y a condición de que tal observanc ia sea reclamada por el individuo titular del interés tutelado; si hay en el Código civil una norma DerjeuvoSUD" e s t a blece que el comprador tiene la obligación de pagar el precio, el Estado no interviene para hacer observar esta norma, sino e n cuanto ello sea reclamado por el vendedor, para tutela del cual se ha dictado tal norma; a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en cuanto a la norma que castiga el hurto, la observancia de la cual, aun cuando sirva mediatamente para reforzar la defensa del derecho individual de propiedad, se promueve por el Esta do sin esperar que el interés individual del robado tome la iniciativa. Esta situa ción, en virtud de la cual la entrada en vigor de ciertas normas jurídicas se hace d epender de la voluntad individual, constituye al individuo en una posición de señorío sobre las normas jurídicas dispuestas para tutela directa de sus intereses, y, por consiguiente, también sobre las obligaciones que de estas
normas puedan nacer a cargo de otras personas: el deudor podrá ser constreñido al cu mplimiento de su obligación sólo si tal cumplimiento es querido por el acreedor, con la invocación de la norma establecida para tutela de su crédito. En este sentido, e l derecho subjetivo es señorío del querer: se forma en torno al individuo una esfera de autonomía, y se podría decir que de soberanía individual, dentro de la cual el pod er de disponer de los propios intereses y de exigir la satisfacción de los propios derechos, está reconocido por la ley solamente a él, de un modo exclusivo: dentro d e estos límites, la ley quiere lo que el individuo quiere, y el Estado no tiene ra zón para reaccionar contra la inobservancia de las normas jurídicas, sino en cuanto el individuo haya reclamado su observancia en tutela del propio interés. A este po der soberano de disposición que el indi- p Q ^ f y viduo tiene sobre la propia "es fera jurídica", que es, además, la esfera de la libertad individual dentro de la cua l el individuo puede, para tutela de los propios intereses, querer o no querer s in que otro pueda intervenir para imponerle un diverso comportamiento, hace alus ión el nuevo Código cuando habla de "derechos disponibles" (ej. art. 114) y cuando e n varios lugares, que ART - 114a su tiempo recordaremos (§ 60), contrapone a las c ausas sobre "derechos o relaciones disponibles" (que se podrían considerar como ca usas de derecho privado en sentido estricto) todas aquellas otras causas civiles que ART - 70conciernen a relaciones no disponibles, o también (como tradicionalme nte se dice) atinentes al orden público; esto es, relaciones reguladas por normas
jurídicas cuya observancia es sustraída, en medida más o menos amplia, según los casos, a la libre voluntad de las partes y a la valoración discrecional que las mismas pu
eden hacer de sus intereses individuales (véase art. 70). Veremos, en los capítulos siguientes, que, dentro del proceso civil, aparentemente único, se halla en
vi-gor, en realidad, para estos dos tipos de relaciones, un régimen procesal profunda mente diverso.
§ 13. NOCION DE GARANTIA JURISDICCIONAL
Los varios medios que el Estado prepara para reaccionar (de propia iniciativa o
a petición del particular: véase § 12), contra la inobservancia del derecho objetivo, constituyen la que se puede llamar garantía jurisdiccional de las normas jurídicas. Advertimos desde ahora que, para indicar estos varios medios que aquí se comprende n bajo la denominación de garantía jurisdiccional, se encuentran empleadas por la do ctrina otras expresiones; medios de tutela jurídica o, mejor, de tutela jurisdicci onal ( T ), medios de actuación del derecho o también, y más simplemente, sanciones; y no faltan autorizadísimos tratadistas que estudian este tema, no desde el punto d e vista de la jurisdicción, sino desde el de la acción o del proceso, considerando l os varios medios de que puede servirse quien pide justicia como constitutivos de
diversos tipos a c c i ° n e s ° de procesos. Por nuestra parte, consideras?s temátic a dei concepto m o s q U e e n primer término, se debe aclarar en cuántos 7 c 1
üe garantía ^ jurisdiccional
modos puede operar prácticamente la jurisdicción, y que la clasificación de las accion es o de los procesos seguirá como consecuencia: también en la definición de las accion es dada por Vico ( 8 ), C(actiones autem nihil aliud sunt quam rerum nostrarum l
egibus praeformatae tutelae", el prius lógico de la acción resulta ser la existencia de una praeformata tutela, esto es, el previo establecimiento por parte del Est ado de los medios prácticos idóneos para hacer respetar el derecho.
( 7 ) El VI libro del C.c. que se titula " D e la tutela de los derechos", tiene un título especial (arts. 2907-2933) dedicado a la "Tutela jurisdiccional de los derechos" en el mismo sentido en que, en el texto, se habla de "garantía jurisdicc ional". (H) De universi iuris principio et fine uno, C X X I .
Preferimos, pues, entre las varias posibles denominaciones, emplear la de "garan tía jurisdiccional", porque la palabra garantía lleva siempre consigo la idea de un remedio, de una defensa, de una extrema ratio destinada a valer solamente en un segundo momento, a falta de un evento con el cual se contaba en un primer moment
o, y que, si se hubiese producido, habría hecho inútil la garantía. El fiador que gara ntiza una deuda ajena se obliga a pagar sólo en la eventualidad de que no pague el deudor principal: en un sentido remotamente análogo, se dice que el Estado garant iza la observancia del derecho, en cuanto es normal y deseable que el derecho se a voluntariamente observado por aquellos a los cuales se dirige como reglas de s u conducta: sólo cuando falte esta voluntaria observancia por parte de los mismos, empieza el momento jurisdiccional del derecho, esto es, la puesta en práctica, po r parte del Estado, de los medios de garantía dispuestos para hacerlo observar, in cluso, en caso de necesidad, con la fuerza. De la coercibilidad del derecho, fun dada sobre el establecimiento de los medios prácticos de garantía jurisdiccional med iante los cuales la coercibilidad puede, en caso de necesidad, transformarse en
coacción efectiva, deriva que toda norma jurídica en su completa formulación no contie ne solamente un mandato, dirigido a los coasociados, de observar un cierto compo
rtamiento en el caso de que se verifiquen determinadas circunstancias previstas
como posibles, sino que contiene, además, explícita o implícitamente, el anuncio (la " praeformata tutela" de Vico), de lo que el Estado hará cuando aquel mandato no sea obedecido en concreto: anuncio que se resuelve después prácticamente en otro mandat o, secundario y accesorio del primero, por el cual el Estado ordena a los cpropi os órganos (jurisdic* cionales) observar un cierto comportamiento en el caso nÓÍ
de que el mandato primario haya quedado inobservado. Así, al objeto de poder asegu rar por la fuerza la observancia práctica del derecho, toda norma jurídica se puede lógicamente descomponer en un sistema de dos normas complementarias, la primera de las cuales (llamada norma principal o primaria) se dirige a los coasociados, mi entras la segunda (llamada generalmente sancionatoria o sanción) se dirige a los órg anos jurisdiccionales del Estado. El nexo que tiene lugar entre la norma primari a, que establece una regla de conducta para los coasociados, y la norma sanciona toria, que establece lo que deberán hacer los órganos del Estado si la conducta pres crita no es observada en concreto, puede expresarse diciendo que el hecho específi co legal de la norma sancionatoria está constituido por la hipótesis de la inobserva ncia del precepto concreto nacido de la norma primaria. Obsérvese que, al pasar de l primero al segundo término de este binomio, el mandato contenido en la norma juríd ica cambia, por decirlo así, de dirección: mientras el mandato contenido en la norma primaria se dirige a la voluntad del individuo a fin de que tenga una cierta co nducta, el mandato contenido en la norma secundaria se dirige a los órganos jurisd iccionales a fin de que pongan en práctica sobre el individuo reacio los medios de coacción establecidos. Este mecanismo se manifiesta de manera muy clara en las no rmas penales, cuya característica es dada por la sanción (penal), que en su formulac ión positiva se encuentra siempre enunciada en forma expresa y específica, mientras el mandato primario está con frecuencia subentendido. Todo artículo del Código penal p uede, con poco trabajo, ser descompuesto en un sistema de dos normas: así, para to mar el primer ejemplo que nos viene a la mente, el artículo 717 C. p. puede per de scompuesto en el siguiente binomio: a) norma primaria: "Si alguien, en el ejerci cio de una profesión
sanitaria, ha asistido, etcétera..." (hecho específico legal) "está obligado a dar avi so a la autoridad" (pre- ^onato^ia cepto primario); b) norma sancionatoria: "Si
aquel, ael p e n ^ echo etcétera, omite dar aviso a la autoridad" (hecho específico legal) "es castigado. . e t c é t e r a " (precepto sancionatorio). Aquí el cambio d e dirección del mandato de que antes se ha hablado, es evidente: el mandato primar io establece una obligación de conducta a cargo del sanitario (obligación de dar avi so de ciertas enfermedades a la autoridad); el mandato sancionatorio se dirige, en cambio, a los órganos del Estado, a los cuales compete el poder de castigar al culpable, el cual no es ya considerado como obligado a tener un cierto comportam iento, sino como sujeto al castigo. El mecanismo es el mismo también en cuanto a l as normas no penales; con la diferencia de que, muchas veces, en la formulación de ellas, se pone en evidencia el mandato primario, y la sanción (civil) puede ser s ubentendida o bien enunciada de un modo genérico y comprensivo para todo un grupo de normas. Los artículos del Código civil no aparecen acompañados, uno por uno, por la expresa conminación de lo que el Estado está dispuesto a hacer en el caso de que la norma ^^ civiles.* primaria sea transgredida; pero en todo artículo está subentendi da la garantía jurisdiccional. El art. 1498 del Código civil, según el cual "la obliga ción principal del comprador es la de pagar el precio", no está acompañado de una expr esa norma sancionatoria añadiendo que, si el comprador no paga, el vendedor podrá di rigirse a la autoridad judicial a fin de que lo constriña a pagar; pero esta norma es una consecuencia subentendida de la coercibilidad del derecho, y está comprend ida en la fórmula general del art. 2907: "A la tutela jurisdiccional de los derech os provee la autoridad judicial en virtud de demanda de p a r t e . . . " . Obsérv ese que, en ciertas ocasiones, antes de llegar
Diversos s 1 g nlflcados
a la garantía jurisdiccional, el derecho opera ingeniosamente (podría decirse que ca si como si quisiera no dejar sin intentar vía alguna para obtener el cumplimiento voluntario antes de recurrir a la extrema ratio de la jurisdicción), a fin de esta blecer, en lugar del mandato primario que ha quedado inobservado, otro mandato q ue nace de la inobservancia del primero, pero que, al igual que el primero, se d irige a la voluntad del obligado; y solamente cuando este segundo mandato quede
también inobservado, entonces intervendrá, en defensa suya, la garantía del Estado. Típi ca es, a este respecto, la formulación del art. 1218 C. c. 1865 (al cual responde
en sustancia el art. 1218 del nuevo C. c.), según el cual "quien ha contratado una obligación está obligado a cumplirla exactamente, y, en su defecto, al resarcimient o de los daños". Aquí nos encontramos frente a un trinomio, más bien que a un binomio: en el caso de que el obligado contravenga el mandato primario, según el cual "qui en ha contratado una obligación" (hecho específico legal) "está obligado a cumplirla e xactamente" (precepto primario), de esta inobservancia puede surgir un segundo m
andato que tiene carácter secundario frente al primero, pero que se dirige también a l mismo obligado: "quien no cumple exactamente la obligación contratada por él" (hec ho específico legal), "está obligado a resarcir los daños derivados del incumplimiento " (precepto secundario); y solamente si el obligado no observa tampoco el precep
to secundario, entonces la norma cambia de dirección y la garantía jurisdiccional en tra en un tercer tiempo. También para esta categoría de normas secundac
°
< * e xa palabra rias, las cuales, por la transgresión de una norma obligatoria ha cen surgir a cargo del mismo transgresor otra obligación de diverso contenido, per o dejada a su voluntad, se emplea por algún autor la denominación de sanción: mientras , según otros, el concepto de sanción
debería ser reservado a aquellas únicas normas secundarias que operan directamente e l paso de la obligación a la coacción jurisdiccional. Por esto, y por algún otro disen timiento que se encuentra en la doctrina en torno al exacto alcance del concepto
de sanción y al preciso significado de esta expresión (véase § 16), preferimos hablar, más bien que de sanciones, de "medios de garantía jurisdiccional".
§ 14. DIVERSOS TIPOS DE GARANTIA JURISDICCIONAL
Puesto que la finalidad última a la cual tiende la garantía jurisdiccional es la de operar en la vida de las relaciones humanas en forma de conseguir, prescindiendo de la voluntad del obligado, el mismo resultado práctico (o un resultado equivale nte) que se habría obtenido pisunciónde iaS garanil a S si la norma jurídica hubiera s ido observada voluntaria- jurisdiccionamente, es natural que los medios prácticos con los que la jurisdicción actúa se adapten y se conformen al diverso contenido de las normas jurídicas, de las que, caso por caso, se trata de garantizar la observa ncia, y de los intereses que, caso por caso, buscan, en la observancia de tales normas jurídicas, su satisfacción. Es, sin embargo, posible reducir estos medios a a lgunos tipos fundamentales de garantía jurisdiccional (otros hablan de "tipos de s anción" o de "formas de la tutela jurisdiccional", etcétera); pero, antes de procede r a la enumeración de los mismos, es conveniente adelantar dos observaciones. En p rimer lugar, no se debe olvidar que a mantener la observancia del derecho contri buyen actividades de control y de prevención ejercidas por diversos órganos del Esta do, los cuales no deben ser confundidos, ni subjetivamente ni funcionalmente, co n los órganos judiciales. Aludimos especialmente a las funciones de policía, ejercid as por la autoridad de seguridad pública,
la cual ''vela por el mantenimiento del orden público, por la seguridad de los ciu dadanos, por su incolumidad y por la tutela de la propiedad: cuida de la observa ncia de las leyes y de los r e g l a m e n t o s . ( ' ) : esta actividad de pol icía se diferencia de la jurisdicción, no solamente por los sujetos que la ejercitan , que son órganos administrativos, sino también por la naturaleza propia de la función , la cual, aun teniendo con la jurisdicción la finalidad común de la defensa de la l egalidad, se desarrolla en un momento anterior, tratando de prevenir y de impedi r, antes de que sea cometida, la inobservancia del derecho, que la jurisdicción re prime y remedia en un momento posterior. Falta, pues, en la actividad de policía, la "garantía" que es, en nuestro concepto, el carácter distintivo de la actividad ju risdiccional ( 10 ). Se debe, pues, considerar que los varios medies o r m wstórlc a^de f ° a s de garantía jurisdiccional reconocidos en un dejurisgdlcciona- terminad o ordenamiento positivo, tienen un valor no lesabsoluto e invariable, sino históri camente cambiable y contingente. Como se verá dentro de poco con ejemplos, el mism o concepto de inobservancia del derecho, que es el presupuesto indispensable de
la jurisdicción, varía según los tiempos: no sólo la gravedad y la peligrosidad de la in observancia de los derechos se sienten en medida diversa según el contenido de la
norma jurídica violada, y según la importancia social que, en un determinado momento histórico, se atribuye a los intereses tutelados en esa norma; sino que varía, además , según la civilización, la rapidez con que el Estado siente la necesidad de interve nir en defensa del derecho.
( 9 ) Texto unificado de las leyes de seguridad pública, Real decreto de 18 de jun io de 1931, núm. 773, art. 1? (10) Véase R E D E N T , Profili, n. 32. No faltan, si n embargo, autorizadas opiniones según las cuales también las actividades de policía d eberían, en ciertos casos, estar comprendidas en la función jurisdiccional: véase R O M A N O , Corso di dir. costituzionale (5^ ed.), pág. 361.
Mientras, en ciertos períodos históricos, la reacción contra la sinrazón no se mueve, si no frente a un comportamiento concretamente contrario a la norma (transgresión o v
iolación en sentido estricto), en tiempos de más refinada sensibilidad jurídica, el Es tado se mueve también ante la simple falta de certeza del derecho, que es sentida como amenaza suficiente para justificar la entrada en acción de la jurisdicción. Sen tada esta premisa, pasamos a examinar los varios tipos de garantía jurisdiccional conocidos por nuestro ordenamiento jurídico.
§ 15. A) GARANTIA TRANSGRESION JURISDICCIONAL DEL PRECEPTO CONTRA LA
La forma más evidente y más ruda de inobservancia del derecho es la que consiste en que la persona respecto de la cual nace, de una norma jurídica, un concreto precep to individualizado, que le ordena tener ^"nllresión6 un cierto comportamiento posi tivo o negativo, se comporte de un modo diverso del prescrito por la norma; no h ace aquello que debería hacer, hace aquello que está prohibido hacer: se puede habla r en este caso, en sentido estricto, de transgresión o violación o inejecución del pre cepto jurídico. ¿Qué hace el Estado para garantizar la observancia del derecho en caso s como éste? Obsérvese, en primer término, que, antes de poner en obra cualquier medid a dirigida a reintegrar el de- £óan % c l f¿: recho, el Estado exige que respecto de l a ya verificada inobservancia concreta del derecho, se obtenga preven- de^ia^cot
ivamente la certeza oficial: la coacción jurisdiccional no puede ser ejercitada, s ino previa declaración de certeza del derecho en garantía del cual la misma es exigi da (nulla executio sine titulo; nulla poena sine iuditio: véase, más adelante, § 20). Será necesario, pues, en primer término, un juicio
y una decisión, mediante la cual la autoridad judicial individualizará el concreto p recepto jurídico nacido de la norma, establecerá la certeza acerca de cuál ha sido y c uál habría debido ser el comportamiento del obligado, y determinará, como consecuencia , los medios prácticos aptos para restablecer en concreto la observancia del derec ho violado (condena). Pero esta declaración de certeza, obtenible mediante una dec
isión jurisdiccional, no será, en este caso, fin por sí misma: será solamente una necesa ria preparación para poner en práctica los medios de coacción. Y aquí, precisamente, com ienzan las dificultades prácticas. El dogma según el cual las normas jurídicas son, po r su naturaleza, coercibles, podría hacer creer que, con el uso de la fuerza física, el Estado está siempre en condiciones de constreñir al obligado a la obediencia: de
modo que, a través de la ejecución espontánea o a través de la ejecución forzada, el mand ato concreto se encuentre finalmente observado en el mismo modo, y que la única di
versidad consista en el carácter coercitivo de los medios empleados por el Estado para inducir al obligado a tener, aún contra su voluntad, el comportamiento que la ley exige de él. En realidad, las cosas son mucho más complicadas. El dogma de la c oercibilidad del derecho, debe, ante todo, tener en cuenta la naturaleza de la v oluntad humana, la cual es, en sí misma, incoercible: si aquel a quien el precepto de la ley le ordena observar un cierto comportamiento, no quiere tenerlo, ningu na fuerza humana puede constreñirlo a hacer lo que él no quiere, y frente a esta ins uprimible libertad del espíritu humano también el Estado se ve constreñido a declarars e impotente. En segundo lugar, se debe considerar que, aun cuando se pudiese con
streñir al obligado a observar una conducta no conforme a su voluntad, hay muchos casos en los cuales la violación de la ley, una vez
ocurrida, no puede ya ser sanada por el sucesivo comportamiento del transgresor: factum infectum fieri nequit Si ha sido violada la norma que impone no matar, n inguna fuerza podrá hacer que el homicidio ocurrido no se haya producido: el Estad o podrá poner al homicida, aislándolo, en la imposibilidad de matar otra vez, pero n o podra nunca constreñirlo... ¡a no haber matado! A fin de poder escoger los medios prácticamente idóneos para la reintegración del derecho es necesario, pues, que el Est ado tenga en cuenta esta inevitable impotencia de la coacción frente a la libertad del querer humano y frente a la irrevocabilidad de los hechos realizados; y es necesario que, para hacer efectiva en cada caso la prometida garantía, recurra, se gún su naturaleza, a variados expedientes prácticos, consistentes: a) en ejercer una presión psicológica sobre la voluntad del obligado a fin de inducirlo (si todavía es tiempo) a ajustarse voluntariamente al precepto; b) en satisfacer igualmente, de
una manera directa o mediante equivalente, el interés tutelado por el precepto vi olado, prescindiendo de la voluntad del obligado, pero a su costa; c) o bien en sujetar al autor de la inobservancia a medidas aflictivas con carácter de retribuc
ión jurídica (expiación) . a) Un primer tipo de garantía que se puede emplear útilmente en aquellos casos en los que la inobser^ i ' _. _
Expedientes prácticos para hacer, en sos,°coercibfe el derecho
-coacción psicológica preventiva.
vancia del derecho no ha llegado a ser todavía irremediable, consiste en poner en práctica los expedientes coercitivos que se comprenden bajo la denominación de medio s de ejecución indirecta o de coacción psicológica. Suponiendo que la ejecución voluntar ia del precepto primario sea todavía prácticamente posible, la coacción se ejerce en e stos casos sujetando al obligado a un sufrimiento continuo, destinado a durar mi
entras el mismo no se decida a ejecutar voluntariamente el precepto primario. Aq uí, pues, la sanción no trata
di-rectamente de obtener la observancia del precepto prescindiendo de la voluntad d
el obligado, sino que trata de ejercer una presión psicológica sobre él, en forma de i nducirlo a conformar su voluntad (coactus voluit, sed voluit!) y, por consiguien
te, su actividad al precepto que le prescribe una cierta conducta. De semejantes
expedientes, que podían llegar a la aplicación de las más refinadas torturas dirigida s a "persuadir" al deudor renitente, se encuentran numerosos ejemplos en las leg
islaciones de otras épocas ( 1 1 ): en el Código de procedimiento derogado estaba, e n casos excepcionales, todavía en vigor, aun cuando de hecho hubiera caído en desuso , el "arresto personal" por deudas (arts. 750 y sigtes. del C. de 1865), en fuer za del cual el deudor condenado por sentencia pasada en cosa juzgada podía, a inst ancia del acreedor, ser arrestado y detenido hasta que hubiese pagado el débito (a rt. 766) ( 12 ). Aquí la privación de la libertad personal no estaba infligida al de udor con objeto meramente aflictivo (pena), sino con objeto de ejercitar sobre él un estímulo psicológico que lo indujera, para satisfacer el deseo de reconquistar la libertad, a pagar su deuda: y, de este modo, si esta coacción indirecta triunfaba en su intento, se llegaba, con el empleo de la fuerza, a obtener la ejecución vol untaria del imperativo primario. También las otras formas de garantía de que se habl a más adelante pueden tener, bajo ciertos aspectos, una eficacia de coacción psicológi ca preventiva (en cuanto puede ocurrir que alguno pague la deuda para evitar ver
en la casa al oficial judicial a em( u ) Véase mi escrito Dal piantone alia pitti ma, en Riv. dir. proc. civ.f 1940, I; sobre las multas o " a s t r e i n t e s m
e d i o de coacción psicológica usado en otras legislaciones, véase L . F E R R A R A , L'esecuzione processuale indiretta (Napoli, 1 9 1 5 ) . (12) Sobre el arresto
por deudas en las legislaciones anteriores a la unificación italiana (temas de sáti ras y de caricaturas: célebre es el soneto de B E L L I sobre Li debbiti), véase C R O C E , Aneddoti di varia letteratura (Napoli, 1 9 4 2 ) , vol. I I , pág. 3 9 9 .
bargarle los muebles, o que alguno se abstenga de cometer un delito para evitar ser castigado); pero, en todos estos casos, el efecto preventivo ejercido por el temor de la ejecución forzada o de la pena puede producirse antes de que la garan tía entre en vigor, y no constituye, como se verá en seguida, su objeto principal. P or el contrario, en el caso de ejecución indirecta, que aquí se considera, el único ob jeto de poner en práctica el medio de garantía es el de infligir al obligado un pade cimiento tal, que el soportarlo le produzca, a la larga, un sacrificio más penoso que el que le costaría cumplir la obligación: de suerte que, al final, por librarse del mal mayor, se decida a afrontar el sacrificio
* '
(directas o p o r equlvavaiente).
menor del cumplimiento voluntario. b) Un segundo tipo de garantía, la más simple y l a más inmediata, es la que se puede, en sentido lato, denominar restitución (que se divide, como se verá, en restitución directa o en sentido estricto y restauración por equivalente o resarcimiento de daño) ( 1S ); ésta puede ser prácticamente útil siempre q ue, habiendo faltado la ejecución voluntaria del precepto primario, el interés tutel ado por el precepto pueda ser prácticamente satisfecho mediante la fuerza aun pres cindiendo de la voluntad del obligado. El depositario de una cosa mueble está obli gado por ley (art. 1766 C. c.) a restituir al depositante la cosa depositada, cu ando éste se la reclame; pero si el depositario no cumple voluntariamente el prece pto que le ordena restituir, el interés del depositario a volver a la posesión de la cosa suya, puede ser igualmente satisfecho, cuando tenga modo de tomar la cosa por la fuerza, aunque esto ocurra sin la voluntad del obligado, y acaso contra l a voluntad del obligado. La coacción que el Estado pone en obra en casos como éste, no consiste,
pues, en constreñir por la fuerza al obligado a ejecutar, sino en cumplir en su lu gar, introduciéndose mediante la fuerza en la esfera jurídica de la que normalmente sólo él puede disponer, actos de disposición tales que basten para satisfacer prácticame nte el interés del titular del derecho, del mismo modo en que lo habría satisfecho l a voluntaria prestación del obligado. R directa16n Algo parecido puede ocurrir en aquellos casos en que, tratándose no sólo de dar sino también de hacer o de no hacer ( véanse artículos 612 y sigtes. del C. p. c.), la situación de hecho pueda ser restitui da o reintegrada o reparada por medio de la coacción ejercida por el ART. 612. Est ado en forma de conseguir que sea similar a la que se habría producido si el prece pto hubiera sido observado : en todos estos casos se habla de restitución directa o en forma específica (C. c., lib. De la tutela de los derechos, arts. 2930-2933). Como un caso particular de restitución directa, se puede considerar también la publ icidad dada por orART. 120. d e n ¿el j u e z a sentencia en uno o varios periódicos "en los casos en que la publicidad de la decisión de fondo pueda contribuir a rep arar el daño" (art. 120, C. p. c., véase art. 186 C. p . ) : se trata de destruir, m ediante la publicidad dada a la sentencia, el descrédito producido, por ejemplo, p or concurrencia desleal. Resulta evidente que, para poder proceder a la restituc
ión directa, es indispensable que tal resultado pueda ser prácticamente alcanzado aún prescindiendo del conR e s t i t u j c i ó n c u r s o activo del obligado: es nec esario, en otras palap o r equiva° lente: resar- bras, aue su actividad sea sustit uible, en modo que la
cimiento de ' ^ , . . . , daño.
actividad de los organos ejecutivos pueda tener lugar por sí misma. Pero si la pre stación del obligado tiene carácter insustituible o, como se dice también, no fungible , en el sentido de que el mismo resultado no puede ser obtenido sin el concurso
cé-lebre que se haya obligado a escribir una obra para un editor); o si, independie ntemente de las cualidades personales del obligado, la restitución en forma específi ca se ha hecho imposible por otras circunstancias (porque, por ejemplo, la cosa cierta y determinada que debía ser restituida haya sido destruida, o porque haya p asado irremediablemente el momento en el cual la prestación podía ser útilmente realiz able) . en estos casos parece que la fuerza del Estado se manifieste como impote
nte ante la inobservancia del precepto; y parece que lleguen a faltar los medios prácticos para traducir en actos la afirmada coercibilidad del derecho. Pero resu lta que es precisamente en este punto en el que mejor se pone de relieve el inge nioso mecanismo de las sanciones. En todos aquellos casos en que la naturaleza d el precepto primario es tal que no se hace posible el empleo de la fuerza para o
btener su ejecución forzada en forma específica, el ordenamiento jurídico, antes de pa sar a poner en práctica la fuerza, provee a colocar, en lugar del precepto primari o, un precepto secundario que, a diferencia de aquél, sea en sí susceptible de ejecu ción forzosa. Esta transformación del precepto primario incoercible en un diverso pr ecepto sancionatorio coercible, es sobre todo visible en aquella sanción que se ll ama resarcimiento de daño, la cual aparece siempre que la inobservancia del precep to primario, ya ocurrida y no remediable en forma específica, haya causado al titu lar del derecho una lesión de interés económicamente valuable en dinero. En este caso, al precepto primario, que ya ha quedado inejecutado, que imponía al obligado la p restación en forma específica, se sustituye un precepto sancionatorio que condena al mismo obligado a pagar al titular del derecho una suma de dinero equivalente a
la lesión patrimonial que el mismo ha sufrido a causa de la inejecución. Aquí la sanción consiste no en el empleo inmediato de la coacción, sino en la
transformación de la obligación primaria en una obligación diversa, pero económicamente equivalente, la cual, a diferencia de la otra, se preste a ser ejecutada mediant
e la fuerza, independientemente de la voluntaria y oportuna actividad del obliga do. Si la fuerza del Estado no puede conseguir que me sea restituida realmente l a cosa mía que el depositario ha perdido o destruido, la misma podrá, sin embargo, i ntervenir útilmente cuando el depositario se niegue a resarcirme el daño que he expe rimentado por la falta de restitución: en este último caso, en efecto, el Estado pod rá, prescindiendo de la voluntaria actividad del obligado, entrar autoritariamente en su patrimonio, y obtener de éste, mediante la expropiación, el dinero que pueda valer para satisfacer por equivalente mi derecho. El resarcimiento del daño consti tuye así, indirectamente, una medida restitutoria, o, como se dice también, satisfac tiva, en cuanto el interés del titular del derecho, que no puede ser prácticamente s atisfecho en la forma específica prevista por el precepto primario, se satisface p or equivalente, mediante un precepto sancionatorio del que el Estado puede práctic amente asegurar la observancia (C. c., libro De la tutela de los derechos, arts.
2910-2929). De resarcimiento de daños se podría propiamente hablar sólo cuando la les ión del interés tutelado por el precepto primario fuese valuable en dinero; los sufr imientos morales causados a la víctima de la sinrazón pareceC ufde dafio r * a a P r * m e r a vista <lue no fuesen reparables, en cuanto no ^atpimo-no hayan tenido consecuencias patrimoniales, mediante * el resarcimiento del daño. Sin embargo, e n ciertos casos, también nuestra ley admite el resarcimiento del daño no ART. 89. pa trimonial (art. 185 C. p.: véase ahora el art. 89 C. p. c.). c) Garantía jurisdiccio nal independiente y acumulable con los medios que tienen finalidad restitutoria o LA pena, satisfactiva, es la pena, consistente, en general, en infligir a aque l que ha transgredido el precepto primario, un
sufrimiento sensible en la persona o en los bienes (art. 17 C . p . ) , la cual tiene, en un cierto sentido, un fin de pura retribución jurídica, en cuanto no trata de eliminar mediante resarcimiento el daño individual producido por la inobservan cia de la ley, sino que trata solamente de hacer sufrir a quien ha cometido esta
inobservancia. No debemos entrar a profundizar aquí cuál sea el origen histórico de l a pena y su justificación filosóficopolítica, porque se invadiría un campo reservado par a la ciencia penal, Al solo objeto de no dejar incompleto este cuadro panorámico d
e las garantías jurisdiccionales y de mencionar entre ellas, en el puesto que le c orresponde, también la pena (el estudio de la cual, como el estudio en general del proceso penal, pertenece a otra disciplina), nos limitamos a observar que el me canismo sancionatorio se presenta, en la misma, de una manera típicamente neta. El Estado, mientras garantiza genéricamente la observancia de todas las normas jurídic as empleando todos los otros medios que hemos visto o que veremos ("sanciones ci viles" en general), reserva para algunas normas, consideradas esenciales para la seguridad y para la vida misma de la sociedad y determinadas según los tiempos a base de criterios históricamente variables, la sanción particularmente enérgica de la pena, la cual no sólo sirve preventivamente para aumentar el respeto de estas norm as entre los coasociados, para los cuales el temor de incurrir en el amenazado c astigo puede actuar de contrapeso psicológico, sino que sirve, además, cuando la tra nsgresión a una de estas normas haya ocurrido ya, para restablecer, en interés público , a través de la represión y de la expiación, el orden jurídico turbado por el delito. A sí, pues, si la inobservancia rio, al cual la sanción penal sirve sionado intereses individuales, la mismos puede obtenerse poniendo del mandato primapara reforzar, ha lereintegración de los en práctica las
