Balance Final

10.6.1. Ventajas

A pesar de sus limitaciones, la teoría de la argumentación jurídica implica grandes ventajas de cara a un control de racionalidad en el campo del Derecho. Algunas de estas ventajas son:

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- La teoría de la argumentación jurídica confirma la necesidad de búsqueda de una solución correcta a un problema práctico. Impone la carga de resolver problemas prácticos de forma racional (MORA RESTREPO 2009: 310).

- La teoría de la argumentación jurídica somete las razones a un procedimiento racional discursivo, con reglas plurales. Y que determinan un marco de posibilidades mínimamente racionales.

- Aunque no todas las reglas y no todo el procedimiento se pueden seguir, algunas reglas y pasos sí son factibles de seguimiento (MORA RESTREPO 2009: 311).

10.6.2. Limitaciones

Es necesario precisar dos limitaciones de la teoría del discurso racional, que de algún modo ya fueron referidas en el transcurso del capítulo:

- Primero, las reglas del discurso jurídico no pueden servir como criterio de solución racional para los casos difíciles (casos controvertidos), pues lo que normalmente ocurrirá es que las diversas e incompatibles soluciones se mantendrán dentro de lo discursivamente posible (ATIENZA 2005: 199 y MORA RETREPO 2009: 311 -312).

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Esta es la objeción fundamental que se les puede dirigir. Los criterios de racionalidad práctica son exclusivamente criterios mínimos que sólo permiten descartar como irracionales determinadas decisiones o formas de argumentación. Pero el problema estriba en que, en relación con los casos difíciles, lo que suele ocurrir es que las diferentes soluciones en presencia pasan ese test de racionalidad.

Una regla que podría solucionar el problema es la regla de universalidad o intercambio de roles. Esta básicamente podría ser resumida en que no se puede justificar algo si es que el que formula la justificación no está dispuesto a someterse a las consecuencias de dicha justificación. Como se puede ver, esta regla podría excluir aquella razón justificante incompatible que tenga consecuencias que los participantes en el discurso justificador estarían dispuesto a soportarlas. Una vez más, esta regla podría funcionar, sin embargo, ya la realidad ha demostrado que es posible que los intervinientes acepten, incluso consecuencias dañosas para ellos mismo: los cigarrillos, las drogas de consumo privado, etc. (MORA RESTREPO 2009: 385 y ss.)

Por su parte, Alexy sostiene que los esquemas cognitivos surgidos históricamente y que están en la base de toda moral es el que definirá la decisión (1989: 125). Este criterio al final de cuentas es el mismo que el respeto a la cultura jurídica; el cual tampoco es útil de cara a casos controversiales (aborto, homosexualidad, penas degradantes, crueles, etc.) o cuestiones donde no se evidencia una vulneración de los derechos fundamentales de forma palpable (como es el caso que nos ocupa). En estos casos el contexto cultural aún no está definido, y recurrir a él no serviría de mucho.

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Finalmente Alexy en su libro ―teoría del discurso y derechos humanos” llega sostener que la garantía de los derechos humanos y el procedimiento constitucional democrático son ―elementales exigencias de la razón práctica‖ (1995: 54). De tal forma que dichos exigencias elementales funcionarían - junto con otras ya citadas - como reglas racionales de depuración de las razones justificantes que podría resolver el problema de los casos difíciles.

Justamente, en la presente investigación, ante la insuficiencia de las reglas del discurso racional, se propone recurrir a las exigencias metodológicas de la razonabilidad práctica de John Finnis, que están muy estrechamente ligado a lo sostenido en el párrafo anterior por parte de Alexy.

- Segundo, la teoría de la argumentación jurídica tendría que dar cuenta no sólo de los razonamientos que se producen en la interpretación y aplicación del derecho, así como en la elaboración de la dogmática jurídica, sino también de la argumentación que tiene lugar en el ámbito de la producción del Derecho. Si la teoría de la argumentación jurídica pretende introducir algún tipo de pauta que permita controlar —racionalizar— el uso de los instrumentos jurídicos, entonces parece claro que no puede renunciar a extender este control al momento de la producción de las normas. Alexy, como hemos visto, consideraba que una de las condiciones limitadoras del discurso jurídico (lo que hace que este sea precisamente un caso especial en relación con el discurso práctico general) es el respeto a la ley. Pero eso parece que tiene que llevar a pensar que la racionalidad en la aplicación del derecho depende de la racionalidad en la legislación.

Justamente, en la presente investigación, ante esta limitación de las reglas del discurso racional, se propone recurrir a las exigencias metodológicas de la razonabilidad práctica

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de John Finnis, que no solo tiene vigor en la interpretación y aplicación del Derecho, sino en la configuración del Derecho mismo y sus instituciones, como el castigo punitivo, por ejemplo.

Finalmente, y antes de pasar al análisis de las reglas de fundamentación de la justificación material, es necesario realizar un resumen de todas aquellas reglas y formas del discurso práctico que son relevantes en el Derecho; pues como vimos, Alexy formula veintiocho reglas organizadas en seis grupos; las cuales podemos resumirlas – de la mano de Mora Restrepo – en seis reglas (2009: 378 - 380):

• Pertinencia: que las razones esgrimidas sean siempre pertinentes con la institución, categoría, caso concreto, etc. es decir que sean relevantes, que tengan relación material con el objeto de justificación;

• Respeto prima facie de la cultura jurídica propia: que las razones justificantes sean respetuosas de la tradición jurídica consolidada, salvo razones suficientes para no hacerlo;

• Condiciones de refutación: ante muchas razones no jerarquizadas se debe discriminar o elegir la mejor razón, es decir aquella respecto de la cual haya sido eliminado sus excepciones, y que ha sido mejor que las razones alternativa o contradictorias;

• Requisito de saturación: que la razón elegida tenga la mayor cantidad de razones y argumentos a su favor;

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• Exigencia de Comunicabilidad: se debe hacer explícita cada una de las razones justificantes (premisas) que sustenta la justificación y

• Compatibilidad entre las razones o premisas, y entre estas y la conclusión.