Teorías eclécticas de la pena

Actualmente existe consenso respecto al hecho de que ni las teorías absolutas ni las relativas pueden justificar la pena por sí solas. Las absolutas – en opinión de la doctrina mayoritaria – al no tomar en cuenta algún efecto social (como la prevención) no es suficiente legitimante. Y las relativas tienen el problema de legitimación cuando por si solas no ofrecen limites materiales a sus postulados. Estas deficiencias pretenden ser superadas a través de lo que se conocen como teorías mixtas o de la unión (teorías eclécticas). Estas teorías, en sus diversas variantes, han pretendido salvar las contradicciones o antinomias existentes entre los fines de la pena. Sin embargo, los

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defectos que por separado presenta cada una de las teorías de la pena vistas hasta ahora y que han sido ya expuestas, no se resuelven con una combinación de todas ellas, ya que tienen fines completamente opuestos.

En ese sentido, existen dos tendencias en las teorías mixtas: las teorías retributivas de la unión y las teorías preventivas de la unión.

2.3.1. Teorías retributivas de la unión

Se suele entender como precursor de esta teoría a Berner, quien consideraba que la retribución justa determinaba el sí de la pena y un marco de un máximo y un mínimo en función de la culpabilidad, de tal forma que la medida de pena no puede superar ni ser inferior a la pena adecuada a la culpabilidad. A partir de esta idea, cuando se trataba de determinar el carácter, el tipo y la medida de la pena eran ya las consideraciones preventivas (de prevención especial y general intimidatoria) las que jugaban un importante papel dentro de ese margen que dejaba la pena adecuada al hecho. Por encima de ese máximo, la pena se convierte en venganza sin medida y por debajo del mínimo, en connivencia. Mientras no menoscaben la función esencial de la pena que es la retribución, es posible tener (limitadamente) en cuenta ciertos fines preventivos. La pena retributiva se ve completada así con fines preventivos (FEIJÓO SÁNCHEZ 2007: 237).

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En opinión de Feijòo Sánchez, la primera teoría de la unión desarrollada de forma completa en el Siglo XIX es la de Merkell. Para este autor la contradicción entre retribución y finalidad es imaginaria. Señaló que la prevención que prescinde de la retribución no es una pena, y toda retribución encierra una tendencia preventiva. Así, la gran aportación de Merkell fue entender la retribución no en un sentido absoluto opuesta a cualquier finalidad como se había entendido clásicamente, sino que una pena que tenga como fundamento o presupuesto la retribución puede jugar también un papel de prevención de delitos (FEIJÓO SÁNCHEZ 2007: 239).

2.3.2. Teorías preventivas de la unión

La teoría más conocida y de mayor influencia en nuestro país es la teoría dialéctica de la unión de Roxin, que propugnaba combinar los diversos conceptos de tal manera que sus defectos se vieran recíprocamente neutralizados, logrando el equilibrio de todos los principios, y que sus aspectos acertados se aunaran en una concepción superadora o en una síntesis (FEIJÓO SÁNCHEZ 2007: 243).

Así, Roxin luego de realizar una serie críticas mordaces a cada una de las teorías absolutas y relativas (1976: 11 - 18) formuló un modelo en el que se distinguían tres diversas fases de la pena, cumpliendo ésta una función distinta en cada una de dichas fases (1976: 20 - 33):

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- En la fase de la conminación legal abstracta la pena tiene como fin la prevención general negativa. Limitado por el principio de subsidiaridad y protección de bienes jurídicos (ROXIN 1976: 24).

- En la fase de imposición y determinación de la pena en el proceso penal (aplicación judicial) la pena tiene como fin tanto la prevención general como la prevención especial, limitada por el principio de culpabilidad, en atención a los criterios de graduación fijados previamente por el legislador (ROXIN 1976: 25 y 31).

- En la fase de ejecución de la pena debe tener el fin de la prevención especial entendida como resocialización (ROXIN 1976: 25 y 31).

Debe precisar que a juicio de Roxin, cada fase es sucedánea a la anterior, y cada fase debe tomar como vinculante los principios de la fase precedente, sin perjuicio de la necesidad de justificación independiente de cada fase (ROXIN 1976:20).

Como se puede observar, la teoría dialéctica de la unión de Roxin es una teoría de naturaleza predominantemente preventiva, quedando la idea de retribución en un segundo plano, simplemente con una función limitativa o garantista, dentro de lo fijado previamente por el legislador. Siendo para Feijóo Sánchez, una propuesta no exenta de críticas. La principal de ellas, es que tal teoría no contiene desde sus fundamentos sus propias limitaciones (FEIJÓO SÁNCHEZ 2007: 248 - 249).

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Finalmente es necesario recordar lo sostenido anteriormente, todas estas teorías buscan responder a la cuestión del porque se debe castigar, la cuestión del fin de la pena. No son teorías que se dediquen de forma directa a responder a la cuestión del cómo se debe castigar, las condiciones y modos en que debe castigarse. Un trabajo que – a nuestro criterio – ha desarrollado de forma más integral el castigo, es el trabajo de Luigi Ferrajoli, en su libro derecho y razón. Una teoría del garantismo penal. Aquí no solo se responde cuestiones sobre si se debe castigar, sino también del porque se debe castigar, como castigar y cuando castigar. Es un trabajo completo que sobrepasa las clásicas teorías de la pena.