Bases para una nueva legislación Exposición de motivos

Habiéndose desarrollado nuestra posición personal a lo largo de la presente investigación de lo que compredemos por asistencia financiera en la modalidad de compra apalancada o leverageg buy out vía fusión y los modelos de banca en el ordenamiento peruano, consideramos que estamos en condiciones de plantear algunas precisiones que debe contemplar la legislación, es por ello que nos atrevemos a formular la siguiente exposición de motivos.

Considerando que el modelo de banca normado en nuestro ordenamiento nacional tiende a ser uno de Banca Mútiple, el mismo que es plasmado en la Ley 26702 y sus modificatorias.

• El sistema financiero nacional debe contar con empresas de operaciones múltiples que en todo momento procuren ser sólidas, competitivas, productivas, eficientes y confiables. Por lo tanto, que cuenten con capital suficiente conformado por instrumentos híbiridos debidamente identificados, que presten como beneficio un nivel de apalancamiento que implique la ponderación del riesgo, una conducción simplificada del sistema de encaje único para las instituciones de multibanca, un manejo uniforme de la contabilidad, un control estatal acorde con las exigencias de las recomendaciones internacionales reconocidas mediante los acuerdos marcos de suficiencia de capital conocidos también como Basiela I y II.

• Mediante la Ley 26887 se aprobó la Ley General de Sociedades que, en su artículo 106 ha normado sobre lo que en doctrina societaria se denomina asistencia financiera prohibida.

• Siendo la finalidad del principio de asistencia financiera prohibida, evitar que la sociedad brinde o facilite recursos propios, para la adquisición de sus propias acciones, presentándose el problema jurídico cuando el comprador no responde con su patrimonio sino con el de la sociedad adquirida.

Observándose que tal cual como está redactado el artículo 217 inciso 2 genera que su construcción normativa sea muy técnica y la prohibición comienza a extenderse a cualquier tipo de apalacamiento y el concepto empieza a ser muy rígido, genera que muchas estructuras que venían siendo utilizadas como apalancamiento societario comiencen a ubicarse luego dentro del alcance de la prohibición; sin embargo, hay tipos de asistencias financieras que sí son aceptadas como la compra apalancada vía fusión, que podrían ser brindadas por una empresa de operaciones múltiples.

Con el propósito de consolidar en hechos concretos se ha visto por conveniente emprender el crecimiento de la inversión privada en el ámbito financiero, considerado la columna vertebral del desarrollo económico del país, con todo el control y supervisión que demanda el Estado a través de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, es conveniente, entonces, modificar la legislación bancaria en su artículo 217 incios 2 cuando señala “conceder

crédito con el objetivo de que su producto se destine, directa o indirectamente, a la adquisición de acciones de la propia empresa”, incluyendo el rol de las empresas de

operaciones múltiples, con un nuevo marco legal conforme a los retos planteados para una empresa eficiente, otorgándoles un rol más realista, garanti- zándoles nuevos créditos y apoyos financieros y asesoría financiera.

El costo-beneficio de una medida como la propuesta deriva en procurar el fortalecimiento del sistema financiero nacional, aclarar el alcance de lo que debemos comprender por una compra apalancada dentro de la

doctrina bancaria facilitando las fuentes de

financiamiento. Proyecto de ley

El Congreso de la República ha dado la ley siguiente:

ARTÍCULO PRIMERO.- Inclúyase un segundo párrafo al artículo 217 inciso 2 de la Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP 26702 cuyo tenor literal será el siguiente:

La prohibición establecida en el párrafo anterior no se aplicará a las operaciones efectuadas por bancos o entidades de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social, no existiendo mayor

limitación ni restricción que las establecidas en la legislación vigente y en las normas complementarias señaladas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

ARTÍCULO SEGUNDO.- Queda derogada toda norma que se oponga a la presente ley.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

CONCLUSIONES

1. El estudio indica, la asistencia financiera prohibida debe ser interpretada de forma objetiva y flexible para ser considerada vulnerada la prohibición. El supuesto de hecho contenido en el artículo 217 inciso 2 de la LGIBFS, es únicamente por conceder crédito.

2. El trabajo prueba que la falta de desarrollo de la doctrina nacional por lo que debemos entender por asistencia financiera prohibida, genera por ejemplo, no contar con una excepción a favor de los bancos, como contiene la legislación de la Comunidad Europea y española.

3. El estudio muestra, el diseño de una compra apalancada requiere de tres elementos: a) la toma de control de la sociedad objetivo b) el financiamiento provenga de un tercero denominado proveedor de deuda c) que la obligación de pago frente a los terceros sea asumida por la sociedad adquirida.

4. El trabajo prueba que la implementación a través de los acuerdos marcos de capitalización Basilea I y Basilea II constituyen las piedras del modelo de banca liberal capitalista, siendo la banca múltiple el punto más alto en cuanto a los modelos de banca se refiere. 5. El estudio prueba que la integración del ex Banco de

Wiese Ltdo y el Banco de Lima Sudameris, no fue un proceso de fusión de sociedades. Se trató de un caso de reorganización societaria simple, no estando dentro del alcance del supuesto de hecho de una asistencia financiera prohibida tal cual se encuentra normado en nuestra legislación.

6. Para evitar crisis financieras, implica mantener una estrategia integral que regule de manera preventiva mediante el cumplimiento y el control de forma general no solamente en sus elementos básicos la estructura del sistema financiero local de un país.