primera causal de procedencia referida a que con probabilidad es el autor o partícipe del hecho punible, deben tener el suficiente cuidado de no vulnerar el principio de la presunción de inocencia. Así, por ejemplo, no podrían tomar como un indicio o prueba la autoincriminación del imputado. Al respecto, la jurisprudencia constitucional establecida en la SC 1521/2002-R, de 16 de diciembre, ha determinado que “(..) para
establecer la posibilidad de que el imputado es probable autor o partícipe del hecho punible, en el nuevo sistema procesal vigente, no puede considerarse una autoincriminación y menos extrajudicial como una prueba en contra del imputado, ya que de ser así se lesionaría la garantía del debido proceso en su elemento del derecho a no autoincriminarse que tiene el imputado”.
La concurrencia de la causal establecida por el numeral 2) del art. 233 de la Ley Nº 1970 será calificada bajo los criterios y parámetros previstos por los arts. 234 y 235 de la misma Ley, mismos que han sido modificados por el art. 15 de la Ley N° 2494 de 4 de agosto de 2003 Ley de Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, y posteriormente por el art. 1º de la Ley Nº 007 de Modificaciones al Sistema Normativo Penal.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, mediante su SC 079/2002-R, de 23 de enero, ha establecido la siguiente jurisprudencia constitucional: “(..) la privación de
libertad como una medida cautelar excepcional, sea detención preventiva o formal, sólo es admisible a solicitud de parte nunca de oficio, y siempre que exista un mínimo de información que fundamente una sospecha racional y fundada de que una persona puede ser autora de un hecho punible, presupuesto que, sin embargo, no basta pues conforme lo dispone el art. 233 de la citada disposición legal deben concurrir además los requisitos procesales que funden el hecho de que dicha privación de libertad sea directa y claramente necesaria para asegurar la realización del juicio o asegurar la imposición de la pena. Tales requisitos prevén el riesgo de fuga u obstaculización, los que también deben estar debidamente fundamentados”.
Como quiera que mediante la Ley Nº 007 se modificó el art. 233 de la Ley Nº 1970, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sentencia SC 0339/2012 de 18 de junio, ha establecido la siguiente jurisprudencia constitucional: “Ahora bien, bajo las
directrices referidas y una interpretación teleológica del art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007-como se dijo y se desarrolló ut supra-, la detención preventiva tiene la finalidad de asegurar la presencia del imputado en el desarrollo normal del proceso penal, así como
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para precautelar que no destruya u oculte pruebas o coaccione a los testigos, además de efectivizar el cumplimiento de la Resolución condenatoria; situación y medida que se muestra proporcional, al encontrar justificación en fines estrictamente constitucionales, legítimos y necesarios, pues esta medida tiene una mayor trascendencia por cuanto supone una afectación a un derecho primario como es la libertad y que en su caso, tiene vinculación con el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que, nadie podría ser privado de su libertad si sólo concurriría el numeral segundo del artículo señalado como nos referiremos a continuación.
“En este sentido y bajo el paraguas de lo desarrollado de este régimen, si bien la norma modificada por la Ley 007, no incluye la ‘y’ como conjunción copulativa que une las palabras o ideas; sin embargo, no podríamos aplicar una interpretación restrictiva y no progresiva al respecto, pues si bien la ‘y’ se encuentra ausente para unir las palabras y en este caso los dos numerales del art. 233, eso no significa de ninguna manera que, para disponer la detención preventiva no deban concurrir simultáneamente los ‘dos’ presupuestos o requisitos establecidos en la norma, pues lo contrario significaría ir en contra de la voluntad del legislador, además, de contradecir la esencia y características de las medidas cautelares e inclusive su sentido teleológico; por ello, para que proceda
esta medida drástica contra la libertad personal, es necesario que no solo existan elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible, sino que debe estar necesariamente casado y concurrente con el otro presupuesto, o sea, la existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad (el resaltado no corresponde al
original).
“Aclarar con referencia al segundo presupuesto, quiere decir del art. 233.2 del CPP, o sea, al peligro de fuga y de obstaculización, estos pueden efectivizarse y en consecuencia ser aplicables alternativamente, ya sea la concurrencia del peligro de fuga, o en su caso, el peligro de obstaculización, claro está, casados cualquiera de estos, necesariamente con el numeral primero del art. 233, sin que ello imposibilite la concurrencia de ambos al mismo tiempo (peligro de fuga ‘u’ obstaculización) según la complejidad de cada caso en concreto.
“Quedando establecida la concurrencia de los requisitos y presupuestos para determinar la detención preventiva, a la luz de la modificación por parte de la Ley 007; en
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ese marco y coherencia, manifestar que la detención preventiva solo procede en la medida en que se pueda acreditar la concurrencia de los presupuestos denominados: fumus boni iuris y periculum in mora.
“Este primer presupuesto material, según Silvia Barona, comporta una probabilidad, una verosimilitud, una posibilidad de que se ha cometido un hecho delictivo que lleva aparejada una pena privativa de libertad y que el sujeto pasivo de la medida es el posible autor del mismo; Posibilidades que la Ley 1970 reconoce sin duda; así podríamos recoger de lo determinado en el art. 233.1 del CPP, pues el Juez cautelar, tiene la facultad de disponer la detención preventiva del imputado y procesado, cuando concurran elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado, es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible; quedando establecido de que no consiste en una certeza de la existencia del hecho ilícito o criminal, sino de una probabilidad, posibilidad, de indicios, pero claro está, no de prueba; así, la autora referida, indica que, éste primer presupuesto material comporta siempre una probabilidad, una verosimilitud, una posibilidad de que se ha cometido un hecho delictivo que lleva aparejada una pena privativa de libertad y que el sujeto pasivo de la medida es el posible autor del mismo.
“Sobre el segundo presupuesto material (periculum in mora) que debe concurrir para disponer la detención preventiva, se constituye en el peligro de fuga u obstaculización del proceso por parte del imputado.
(…)
“Consiguientemente, se encuentra claramente estipulado por el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 que, la detención preventiva procederá cuando de forma simultánea concurran ambos requisitos (numeral 1) y (numeral 2 peligro de fuga “o” peligro de obstaculización previa evaluación integral), sin que esto importe que en algunos casos se constituyan todos los presupuestos y requisitos previstos por la ley; pues en casos de que no concurran paralelamente los dos numerales, o en su caso, se enmarque a los presupuestos establecidos en el art. 232 del CPP, el legislador ha previsto las medidas sustitutivas a la detención preventiva, conforme establece el art. 240 del CPP, modificado por la Ley 007 (..)”.
Cabe advertir que la jurisprudencia constitucional, con relación a la condición de validez constitucional de las causas y condiciones establecidas en la Ley, aún no es consistente; pues ha sufrido modulaciones y mutaciones, cuyo análisis no corresponde
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