Caracterización de la propuesta

La finalidad de la propuesta está dirigida a tener un procedimiento rápido y eficaz de protección tanto de los derechos del adolescente infractor como de los derechos de las víctimas de delitos cometidos por adolescentes infractores, obteniendo con ello el cumplimiento de las garantías y derechos constitucionales y humanos plasmados en la Constitución y Convenios Internacionales, ante lo cual se manifiesta la necesidad de reformar el artículo 305 del Código de la Niñez y Adolescencia.

Cuanto más que estamos obligados a realizar los esfuerzos necesarios para poner en práctica todas las medidas sean administrativas, judiciales, legislativas, económicas o de otra índole para crear las condiciones de igualdad entre los seres humanos y especialmente la atención a los grupos vulnerables, tratándose en este caso de niños, niñas y adolescentes. Ya que justamente es este grupo vulnerable, los más afectados, quienes son víctimas de delitos cometidos por los propios adolescentes infractores.

La sociedad reclama respuesta ante el aumento de delitos cometidos por adolescentes infractores, pero para obtener esta respuesta es imperioso hacer un análisis respecto a este agente. Dentro del marco del derecho hallaremos sinonimia entre niñez e infancia, cuando en realidad tal identificación no es correcta en cualquiera de los campos, principalmente la psicológica, mientras la infancia es el tiempo psíquico en el inconsciente,

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niñez es el momento que circunvala un período de otra índole, y ciñe un estadio histórico dentro del desarrollo evolutivo de los humanos (Herrera s.f.) En las últimas dos décadas, los tribunales juveniles sufrieron las transformaciones importantes, incluso se postuló su desaparición en muchos Estados, tal es el caso nuestro, muchos se direccionaron a abandonar la

tesis de la rehabilitación y otros se han fundamentado y dirigido a seguir “el

mejor interés del niño” y su eje central del sistema tutelar.

Sin embargo la Convención de Derechos del Niño, en la actualidad, trata todas las dimensiones de la vida y su desarrollo de niños, en diferentes ámbitos, ya sea político, socioeconómico o educativo, con la única finalidad de otorgar protección, se le otorga y reconoce igualdad, es decir no es

menos relevante que el adulto, lo visiona como “un ser humano en la primera

etapa de su desarrollo”.

Es decir, la Convención, determina que “el niño por su falta de madurez

física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento", esto debidamente considerado entre los principios que han fundamentado la

Convención de Derechos del Niño, como “el niño sujeto de derecho”, “el

interés superior del niño”, “la protección integral de los Derechos del Niño” o la “autonomía progresiva del niño en el ejercicio de sus derechos”.

En este sentido, las normas reflejan otro modelo de responsabilidad, uno que la admite precisamente a partir del reconocimiento de los derechos del niño. Como sujeto de derechos, el adolescente infractor también es responsable de sus actos. Asume las consecuencias de su comportamiento, claro que de acuerdo a su nivel de desarrollo, según las reglas y principios impuestos.

Consecuentemente, el “principio de la autonomía progresiva” toma

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(niño-adolescente) a la hora de exigir su responsabilidad frente a la comisión de un ilícito penal, la infracción de la ley penal. El distinto grado de evolución de sus facultades intelectuales y volitivas exige valorarlas según su desarrollo para determinar si procede asignar una consecuencia a sus actos

y cuál ha de ser ésta. De allí que –en un principio– se determina la

inimputabilidad del niño infractor, es decir, una edad mínima en la que no

puede tener responsabilidad penal.32

La gravedad de la sanción demanda particular cautela al enjuiciar la gravedad de la conducta del menor, según sus posibilidades de comprensión y decisión. Luego, a partir de la edad en que se establece su responsabilidad, ésta ha de ser acorde con sus circunstancias particulares; su comportamiento ha de medirse conforme sus condiciones, no de la misma forma que un adulto, tal y como lo ha pronunciado la Convención del Derecho del Niño, en este aspecto, en la que se prescribe como se pueden tomar medidas si son “apropiadas y deseables”.

Esto de acuerdo a su artículo 40. 3b, subsecuentemente describe una serie

de medidas que se pueden adoptar y siempre “para asegurar que los niños

sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”, establecido en su artículo 40. 4.

Como consecuencia de un modelo de responsabilidad que considera al adolescente infractor sujeto a una regulación especial en todos los ámbitos de su desarrollo ya sea éste social, psíquico o jurídico, el sistema penal

juvenil ha adoptado una concepción punitivo-garantista: se le atribuye al

menor de edad una mayor responsabilidad, pero, a su vez, se le reconoce una serie de garantías sustantivas y procesales que no eran siquiera pensadas en la concepción tutelar.

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Así lo establece el artículo. 40. 3 a) de la CDN, una edad dentro de la que se presume que el niño no tiene capacidad para infringir la ley penal.

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Dentro de este modelo de Sistema Penal Juvenil Punitivo Garantista, se establece un marco de legalidad con respecto a la forma en que el juez debe aplicar las sanciones, pero también se concede cierto margen de libertad para decidir, tanto al señalar las consecuencias como los criterios para su determinación.

Uno de los principios fundamentales del “Derecho penal juvenil”, propio de la

doctrina de la protección integral del niño, niña y adolescente, es aquel que da prioridad a la prevención antes que a la sanción. Se parte del axioma de que la delincuencia juvenil se combate principalmente a través de una buena política social más que por una adecuada política penal. Puede decirse que esta idea de prevención incluso se refleja en el mismo sistema penal, al preferir sanciones no privativas de libertad y considerar criterios de prevención futura (resocialización).

La tendencia en el Derecho penal juvenil es a la des-formalización, que trata de evitar que se imponga una sanción propiamente dicha, a través de soluciones de justicia restaurativa, o bien el archivo del asunto a través de la aplicación de criterios de oportunidad reglados. Lo que se pretende es evitar el pronunciamiento de una sentencia condenatoria con su carácter estigmatizador y la imposición de una sanción, especialmente la privativa de libertad.

La desformalización de los procedimientos surge como consecuencia de las características propias de este Régimen de Derecho Penal Juvenil, del énfasis en criterios de reinserción social. Esto explica la necesidad de flexibilizar la aplicación de penas, en los últimos tiempos esta tendencia a la des-formalización se aprecia también en el sistema penal de adultos, que ha aprobado también recomendaciones en el ámbito de la ONU en ese sentido.

Como hemos visto, la des-formalización judicial repercute en las consecuencias jurídicas que cabe imponer, en la naturaleza de las

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sanciones y su forma de determinación. La adecuación de la sanción a la conducta y condición del adolescente infractor exige la flexibilidad suficiente para valorar la gravedad de la infracción y seleccionar la respuesta en el caso concreto. Nuestro legislador no es ajeno a este proceder. El Código de la Niñez y Adolescencia es claro y determinante.

Éste presenta como uno de sus objetivos el fijar un sistema de responsabilidad adecuado a los adolescentes infractores entre 15 y 18 años, pero considerándolos como sujetos de derecho, que deben ser tratados con especial diligencia. Habla de exigir una responsabilidad especial adecuada a su carácter de sujeto en desarrollo, que busca considerar al adolescente como un sujeto de derecho que debe ser protegido en su desarrollo e inserción social y lograr objetivos de prevención de delito, las consecuencias que se imponen son sanciones que persiguen la educación del condenado.

Constituye un principio elemental del Derecho penal de adolescentes el que en los casos en que no es posible aplicar medidas alternativas a la sanción y se ha dictado en contra del joven una sentencia condenatoria que supone la imposición de una sanción, las penas privativas de libertad constituyen un último recurso.

Este carácter de ultima ratio de la sanción privativa de libertad es un

principio consagrado en reglas internacionales y se traduce en el establecimiento de sanciones diferentes a las privativas de libertad, que se aplican de modo preferente a ellas, sobre este punto, señalan las Reglas de Beijing en su numeral 18.1:

“Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicar simultáneamente, figuran las siguientes: a) Órdenes en materia de atención, orientación y supervisión; b) Libertad vigilada; c) Órdenes de prestación de servicios a la comunidad; d) Sanciones socioeconómicas, indemnizaciones y devoluciones; e) Órdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas; g) Órdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; h) Otras órdenes pertinentes”.

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De acuerdo al artículo 305 del Código de la Niñez y Adolescencia dentro de los grados de imputabilidad se considera que un menor de 14, 15, 16 y 17 años que cometa delitos no serán juzgados por jueces penales ordinarios ni se les aplicará las sanciones previstas en las leyes penales, mientras que en el Código Orgánico Integral Penal se lo sancionaría con prisión de más de cinco años. De igual manera, estos menores, al no ser responsables de los delitos cometidos, no estarán sujetos ni al juzgamiento ni a las medidas socio-educativas.

Ante lo cual es de gran importancia que la Convención de los Derechos de los Niños reforme el texto que expone el artículo 305 del Código de la Niñez y Adolescencia, en donde se exprese que tanto los niños como los menores de edad son imputables siempre y cuando no contravenga la Ley, caso contrario serán sancionados conforme lo expresa el Código Orgánico Integral Penal, es decir, que de haber contravención por parte de los menores, debería haber sanción.

De igual manera para lograr una reforma al texto del artículo 305 del Código de la Niñez y Adolescencia es importante considerar el artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador que expresa el reconocimiento al arbitraje, la medición y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos, procedimientos que serán aplicados con sujeción a la ley, es decir que en base a esta. Sin embargo dicho artículo contradice lo expresado en el artículo 305 y 307 del Código de la Niñez y Adolescencia.

Así mismo el Código Civil expresa que los menores que no han sido emancipados deben de responder los padres ante los actos que estos cometan, lo cual y de igual manera no tiene concordancia con lo expresado en el Código de la Niñez y Adolescencia en donde se los desvincula del juzgamiento ante el cometimiento de cualquier tipo de delito.

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