Resolución Nº 0240-2012-JNE, se solicita la vacancia de un regidor que habría incurrido en causal de vacancia al no haber presentado, al momento de solici- tar su inscripción como candidato a regidor, la licencia sin goce de haber a su cargo de técnico en enfermería ante la Dirección Regional de Salud de Junín. El JNE resuelve: “El inciso 10 del artículo 22 de la Ley Nº 29792, Ley Orgánica de Elecciones, establece que se declara la vacancia del cargo de alcalde o regidor, ‘por sobrevenir algunos de los impedimentos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales, después de la elección’. Tal como se desprende expresamente de su texto, se exige que el hecho generador de la vacancia, en este caso, los impedimentos para la elección como alcalde o regidor de un concejo municipal, sobrevengan a la elección, es decir, que se produzcan des- pués de ella. Es claro que tratándose de un cargo de elección popular, como lo es el de alcalde o regidor, la vacancia ha de ser consecuencia de la realización de un acto posterior a la incorporación como miembro del Concejo Municipal respectivo. Tal es la orientación de todas las demás causales de vacancia, pues, como es lógico, solo se puede vacar, o lo que es lo mismo, destituir del cargo, a quien haya cometido alguna conducta considerada lesiva para los intereses municipales en su condición de alcalde o regidor. (…) Como ya ha sido explicado, se trata de una conducta que no es posterior a su elección como regidor del referido Concejo Municipal, sino anterior, por lo que no se configura la causal de vacancia invocada”.
La causal de vacancia contenida en el art. 11 de la LOM
El art. 11 de la LOM, precisa que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad
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o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor. De esta manera, los regidores solo pueden ejercer atribuciones políticas, por delegación del alcalde, a tenor del inc. 20 del art. 20 de la LOM.
Esta causal no está contenida ni referida en el art. 22 de la LOM, que regula los casos en que procede la vacancia, por lo que debería ser incorporada. El fundamento de la prohibición y la declaratoria de vacancia posterior, tie-
ne su fundamento, según el JNE, en la siguiente consideración (Resolución Nº 005-2012-JNE): “(…) resulta importante para este órgano electoral recordar que, mediante la Resolución Nº 241-2009-JNE, se realizó una interpretación de la referida disposición, en la que se señala que esta “(…) responde a que de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir
funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar”. Es de indicar que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implica una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal. La finalidad de la causal de declaratoria de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM es la de evitar la anulación o menoscabo relevante a las funciones fiscalizadoras que son inherentes al cargo de regidor. En ese sentido, si es que los hechos impu- tados a algún regidor no supone, en cada caso concreto, una anulación o afectación del deber de fiscalización de la citada autoridad municipal, no debería proceder una solicitud de declaratoria de vacancia en dicho caso” (subrayado nuestro).
En conclusión, para la configuración de esta causal se deben acreditar dos elemen- tos concurrentes: a) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva; y b) que dicha acción suponga una anulación o afec- tación al deber de fiscalización que tiene como regidor (Resolución Nº 500-2013-JNE).
Veamos algunos casos resueltos por el JNE:
1. La restricción no solo está referida a ocupar efectiva o formalmente cargos ejecutivos o administrativos en la misma municipalidad sino, sobre todo, a que estos no pueden ejercer las funciones propias de dichos cargos aunque no los ocupen. En la Resolución Nº 105-2008-JNE, se plantea la
vacancia de un regidor porque firmó cheques a nombre de la municipalidad, como teniente alcalde, sin que exista dicho cargo, correspondiendo hacer esto al titular de la entidad pública o, en todo caso, al gerente municipal. El Concejo rechazó el pedido de vacancia, indicando que en la sesión de Concejo del 28 de mayo de 2007, en vista de la licencia por maternidad otorgada a la tesorera, no existiendo otra persona que suscriba los cheques de las cuentas corrientes de la municipalidad en el Banco de la Nación, y atendiendo a la urgencia de
Comentarios al régimen normativo municipal
ejecutar gastos corrientes a proveedores y personal administrativo al estar muy cerca al cierre del mes, se acordó por mayoría absoluta que la firma alterna necesaria para la suscripción de estos títulos fuera la correspondiente al regidor cuestionado al ser este el primer regidor del Concejo y miembro de la Comisión de Economía, no debiéndose ello a un pedido de su parte ni siendo aquel acto parte de una función permanente al no ocupar un cargo con dicho carácter. El JNE revoca el acuerdo de Concejo y declara la vacancia sobre la base de los siguientes argumentos: “Que, la función administrativa está definida por mani- festaciones concretas de voluntad estatal (por oposición a las manifestaciones abstractas, como lo son la legislación y la jurisdicción) que opera en el ámbito de las labores cotidianas de interés general en tanto la Administración Pública versa sobre intereses colectivos ajenos surgidos de las exigencias básicas de una comunidad, función administrativa que siempre ejercida atendiendo al principio de legalidad, puede materializarse a través de actos administrativos o de actos de administración interna, no teniendo competencia los regidores de un Concejo Municipal sobre alguno de ellos pues de acuerdo al segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción, siendo la infracción de esta prohibición causal de vacancia del cargo de regidor, por lo que debe entenderse que esta restricción no solo está referida a ocupar efectiva o formalmente cargos ejecutivos o administrativos en la misma municipalidad sino, sobre todo, a que estos no pueden ejercer las funciones propias de dichos cargos aunque no los ocupen(39)”.
Una precisión a esta interpretación, lo constituye la señalada en la Resolución Nº 004-2012-JNE: “Aunque resulta evidente, este órgano colegiado considera per- tinente resaltar se requiere necesariamente el ejercicio de la función administrativa o ejecutiva para que concurra la causal de vacancia prevista en el artículo 11 antes mencionado. Esto es, no basta con la mera designación o asunción del cargo o una decisión que, en el futuro, vaya a suponer la emisión de un acto administrativo (función administrativa) o la ejecución de un mandato (función ejecutiva). Para que se declare fundado un pedido de declaratoria de vacancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOM, es imprescindible que se acredite de manera clara el ejercicio de una función o cargo administrativo o ejecutivo”.
(39) Este criterio fue ampliado en la Resolución Nº 108-2008-JNE: “Que, en lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley Nº 27972, estableciendo este que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, de forma que su incumplimiento genera una causal de vacancia, debe decirse que la función administrativa está definida por manifestacio- nes concretas de voluntad estatal (por oposición a las manifestaciones abstractas, como lo son la legislación y la jurisdicción) que opera en el ámbito de las labores cotidianas de interés general en tanto la Administración Pública versa sobre intereses colectivos ajenos surgidos de las exigencias básicas de una comunidad, función administrativa que siempre ejercida atendiendo al principio de legalidad, puede materializarse a través de actos administrativos o de actos de administración interna, no teniendo competencia los regidores de un Concejo Municipal sobre alguno de ellos, por lo que debe entenderse que esta restricción no solo está referida a ocupar efectiva o formalmente cargos ejecutivos o administrativos en la misma municipalidad sino, sobre todo, a que estos no pueden ejercer las funciones propias de dichos cargos aunque no los ocupen”.
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Resumiendo, para la configuración de la causal no solo está referida a la asunción del cargo o el ejercicio de la función sino también a la emisión de un acto o la ejecución de un mandato, aunque no se haya ocupado formalmente el cargo. Adicionalmente, no basta el ser designado o que exista la posibilidad de ejecutar un acto en el futuro, será necesario la existencia de actos y ejecución concretos realizada por el regidor que es cuestionado.
2. Las municipalidades rurales no están eximidas de la prohibición del art.