CLASES DE DIVORCIO

En la actualidad la ley civil del Ecuador permite que el divorcio se lo realice por la decisión compartida de ambos cónyuges o bien por la iniciativa de uno de ellos, cuando se encuentran inmersos en alguna de las causales previstas para tal efecto, por tales efectos se distingue la siguiente clasificación:

 Divorcio consensual  Divorcio contencioso

El divorcio consensual.- es aquel divorcio decidido por mutuo consentimiento de ambos cónyuges y declarado por sentencia judicial; el código civil contempla esta modalidad en el art. 107 cuyo encabezamiento expresa “por mutuo consentimiento

pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto el consentimiento se expresara del siguiente modo: los cónyuges manifestaran por escrito por si o por medio de procuradores especiales ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges…”

Hay quienes afirman que la aceptación del divorcio consensual o por mutuo consentimiento no puede conducir a una disolución matrimonial basada nada más que en el capricho o deseo infundado de los cónyuges. Por ello para (León G. Oscar) “esta modalidad no constituye un homenaje a la voluntad de los cónyuges, ni tampoco un mecanismo cómodo y fácil para disolver el vínculo matrimonial. No es necesariamente un divorcio sin cause, es simplemente un divorcio sin causa determinada por la ley y, aprobada ante los jueces”. Ello implicaría que aun en presencia del consentimiento mutuo de los cónyuges se encuentran una o muchas causas motivantes de divorcio, más dichas causas no desempeñan papel alguno en el procedimiento judicial. No se plantean, no se analizan ni se califican. Es lógico suponer que los mismos interesados lo han hecho antes de proponer el divorcio y la ley respeta dicha decisión.

Desde otro punto de vista, “el divorcio por mutuo consentimiento puede ser considerado como un acto enteramente libre de los cónyuges quienes lo deciden y concretan sin intervención judicial, limitándose a registrar la disolución en mecanismos administrativos, como sucedía en la unión soviética en las legislaciones inmediatamente posteriores a la Revolución de octubre”( Fundamentos de derecho soviético); “o bien como una modalidad que, teniendo como origen y fundamento la libertad de decisión de los cónyuges, requiere sin embargo un pronunciamiento judicial que declare el divorcio, como ocurrió a partir de 1944 en la misma unión Soviética” ( fundamentos de Derecho soviético), en la mayor parte de los ordenamientos que aceptan esta forma, y particularmente en el código civil ecuatoriano, en donde la disolución de matrimonio no opera por la decisión común de los cónyuges sino por la sentencia judicial que declara el divorcio.

Si bien se aprecia de consensual a esta modalidad de divorcio, puesto que nace de la voluntad conjunta de ambos cónyuges de poner término al matrimonio, puede darse el caso de que se suscite cuestiones de orden contencioso en el curso del procedimiento judicial, como sucede cuando no hay acuerdo entre los cónyuges en lo relativo a la situación en que quedarán los hijos menores y en cuyo caso entran a aplicarse las normas del artículo 108

En síntesis, el divorcio consensual en Ecuador puede caracterizarse como una institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que solamente procede en virtud de sentencia judicial y que puede dar origen a incidentes de carácter contencioso.

Requisitos que debe tener la solicitud de divorcio consensual.

Según el artículo 107 del CC, cuando hay mutuo consentimiento los cónyuges deberán expresarlo por escrito al juez competente, esto es ante el Juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges. Para tal efecto, estos pueden hacer la manifestación por sí mismos o por medio de apoderados especiales; es decir, apoderados designados especialmente para este objeto.

El mismo artículo 107 menciona lo que debe contener la solicitud de divorcio consensual:

1. El nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio de los cónyuges.

2. El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio. 3. La expresión de la voluntad de divorciarse.

4. La enumeración de los bienes patrimoniales pertenecientes a cada cónyuge y los que pertenezcan a la sociedad conyugal, con el comprobante de pago de todos los impuestos

Por tratarse de un asunto de jurisdicción voluntaria, el divorcio consensual no se plantea en forma de demanda, sino de una solicitud conjunta de los cónyuges que reúna los requisitos anteriores. Así lo ha declarado la jurisprudencia.

Normas particulares del procedimiento de divorcio consensual.

El artículo 108 contiene las normas procesales a que debe someterse el procedimiento de divorcio por mutuo consentimiento. Sobre el particular es preciso señalar que los trámites son diferentes según exista o no acuerdo entre los cónyuges en relación a la situación de los hijos. Se comenzara por estudiar la situación más simple, esto es, aquella en que existe tal acuerdo, para tratar a continuación las reglas del artículo 108 que disponen para el caso de existir contienda a este respecto.

l) Presentada la solicitud de divorcio, debe dejarse transcurrir un plazo de dos meses. Así lo señala la primera parte del artículo 108, siendo obvio que este plazo obedece a la intención del legislador de dar un tiempo prudencial a los cónyuges para que recapaciten y maduren la decisión de poner término al matrimonio.

2) Audiencia de conciliación, transcurrido el plazo señalado anteriormente y a solicitud de los cónyuges o de sus apoderados, el juez debe convocar a una audiencia de conciliación, en esta audiencia los cónyuges pueden desistirse de la solicitud y evidentemente es ese el propósito fundamental del trámite. De no ser así, expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial (artículo 108 CC, inciso primero).

3) Acuerdo sobre la situación de los hijos; el inciso segundo del artículo 108 señala que en la misma audiencia de conciliación, los cónyuges o sus apoderados deben resolver sobre la situación de los hijos en lo relativo a:

a) Situación económica; esto es, la forma en que se solventará su manutención, es decir se busca convenir acerca de las pensiones alimenticias.

b) La tuición de los menores; es decir que deberá determinarse a quien corresponderá el cuidado de los mismos.

EI inciso segundo del artículo 108 expresa que para los efectos que se han indicado, los hijos deberán estar representados por uno o más curadores ad litem, según el caso, cuya designación corresponde al mismo juez, debiendo preferirse a los parientes.

Reglas para el caso de contienda sobre la situación de los hijos.

El legislador se ha preocupado especialmente de que en el procedimiento de divorcio, consensual o contencioso, quede satisfactoriamente arreglada la situación de los hijos menores de edad, se ha visto como el inciso segundo del artículo 108 exige que esta materia quede resuelta en la audiencia de conciliación, lo que generalmente ocurre en los divorcios consensuales, donde las partes convienen no sólo lo relacionado con la extinción del vínculo, sino también lo relativo al cuidado y sostenimiento de los hijos comunes: educación, pensión alimenticia y régimen de visitas.

El inciso segundo del artículo 128 refuerza la norma el artículo 107 agregando que la sentencia de divorcio no se podrá inscribir ni surtirá efectos legales, mientras no se arregle satisfactoriamente lo relacionado con la educación alimentación y cuidado de los hijos, en el caso de que estos particulares no se hubieran decidido en la audiencia de conciliación.

En el caso de que los cónyuges no lleguen a acuerdos sobre esta materia, el juez de la causa debe aplicar lo contenido en el inciso tercero del mismo artículo 108, en armonía con las normas del código de la Niñez y adolescencia.

Si no existiere acuerdo entre los padres el juez deberá abrir la causa a prueba por el término de seis días, con el objeto de que las partes justifiquen sus pretensiones.

Si el menor ha vivido con uno de los cónyuges, se analizará la posibilidad de que este continúe con él, no obstante corresponde a la madre el cuidado de todos los hijos impúberes sin distinción de sexos y de las hijas menores de edad. Los hijos varones púberes pueden elegir el padre bajo cuyo cuidado quieren quedar. Sin

embargo el juez puede modificar el rigor de estas normas, cuando el progenitor al que en principio correspondiere el cuidado de los hijos estuviere afectado por alguna de las siguientes causales que señala el mismo art 108 del CC.

 Inhabilidad física o moral

 Inhabilidad del cónyuge causante del divorcio  Inhabilidad por nuevas nupcias.

Existe además la posibilidad que por efecto de la aplicación de las reglas anteriores, ambos padres se encuentren inhabilitados para el cuidado de los hijos en cuyo caso tiene lugar lo expuesto en la regla 6 del art 108.

En las causales de divorcio contencioso subsiste la utilidad de agruparlas en forma arménica aun cuando sea con el sólo objeto de facilitar su estudio, puesto que su enumeración en el artículo 110 carece de todo criterio sistemático. Para ello, se atiende fundamentalmente el contenido de cada una de dichas causales y a su significado en la conveniencia de poner término al matrimonio, para destacar los rasgos comunes que existen en ellas. Desde ese punto de vista, es posible distinguir los siguientes grupos:

Causales de divorcio que consisten en atentados contra la fidelidad que se deben los cónyuges. En este grupo se considera la causal de adulterio (causal 1) y la causal 6, esto es, el alumbramiento durante el matrimonio, de un hijo concebido antes de su celebración.

Causales constitutivas de injurias graves. Son las causales 2 (sevicia) y 3 (injurias graves o actitud hostil).

Causales que constituyen atentados graves a la vida o a la integridad física o moral del otro cónyuge o de los hijos. Se incluye en este grupo las causales 4 (amenazas graves), 5 (tentativa contra la vida) y 7 (actos de corrupción).

Causales fundadas en el estado de salud física mental. Se estima como tales la enfermedad grave (causal 8) y la ebriedad consuetudinaria, otras toxicomanías (causal 9). En relación a la conformación de este grupo y a la expresión estado de

salud mental que se está utilizando, es necesario aclarar que no toda alteración de la salud síquica constituye causal de divorcio. Por el contrario, su manifestación más evidente - la demencia - ha sido, expresamente excluida como causal por el artículo 126. Por lo tanto, cuando se hace referencia a salud mental en términos aparentemente tan generales no se quiere sino indicar los estados patológicos contenidos en la descripción del artículo 110, causal 9.

La condena ejecutoriada a reclusión mayor, causal 10 y que no es susceptible de armonizarse con ninguna de las restantes del artículo 110, por lo que la considera en forma separada.

Causal de abandono (artículo 110, causal 11). En este estudio particular de las causales del artículo 110 se utilizara el orden expuesto en esta sistematización.

La causal, de adulterio

La doctrina jurídica define el adulterio como la relación sexual de una persona casada, con otra persona distinta de su cónyuge, en tiempos pasados el artículo 503 del Código Penal reprimía el delito de adulterio, haciendo una diferenciación tácita entre el adulterio de la mujer, que correspondía grosso modo al concepto doctrinario que se acaba de dar, y el del marido que, en líneas generales, quedaba restringido a los casos conocidos como amancebamiento, esto es, tener manceba dentro o fuera de la casa conyugal.

Se discutía entonces si el adulterio al que se refiere esta causal de divorcio era el adulterio contemplado por el Código Penal, en cuyo caso el marido sólo podía dar lugar al divorcio por esta causa en los casos de amancebamiento, o bien el concepto genérico que no distingue entre los cónyuges y entonces la causal se daba respecto del marido en cualquier hipótesis de relación sexual extramarital. Por lo general la jurisprudencia se inclinó por la segunda propuesta, aunque en algunos fallos se exigió la prueba del amancebamiento del marido.

Hoy día ya no tiene cabida este debate pues el Artículo Final del código de Procedimiento Penal suprimió el artículo 503 y, por consiguiente, la incriminación

del adulterio. No obstante, subsiste como entidad civil en la configuración de la causal de divorcio que ocupa.

Consistiendo el adulterio en la relación sexual sostenida por el marido o la mujer fuera del matrimonio, es necesario acreditar precisamente el hecho de tal relación para configurar la causa de divorcio, obviamente se trata de una prueba dificultosa que normalmente sólo será posible a través de medios probatorios concurrentes para llegar a formar una presunción suficientemente fundada. En este sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia están acordes en que el adulterio puede acreditarse por cualquier medio probatorio. Al efecto señala Mazeaud: .. “el adulterio es un hecho jurídico susceptible de ser probado por todos los medios por lo tanto incluso por testigos o por simples presunciones”. La corte suprema (actual Corte Nacional) declaro que si bien el hecho de sorprender a la mujer en acto carnal con un hombre distinto del marido es la prueba más convincente, ella no es ni puede ser la única forma de probar el adulterio… debiendo admitirse los ...elementos de juicio que tienen todo el valor de prueba conjetural y que permiten llegar a otra conclusión que la de que ha sido comprobada la causa de divorcio alegada por el actor... La misma sentencia aceptó el valor concurrente de la prueba testimonial expresando que las declaraciones de testigos acreditan la apreciación general del vecindario, que no puede desestimarse no como prueba única, pero si como concurrente de que la demandada tenía relaciones ilícitas con un hombre que no era su marido, a base de datos que si no precisan la realización del acto camal, indican una intimidad sospechosa, tanto más cuanto que la misma interesada proclamaba públicamente la realidad de sus ilícitas relaciones y aun se presumía de ellas.

Sin embargo de esta aparente tolerancia, se ha llamado la atención sobre la cautela que debe observarse en la apreciación de los hechos, cuando se trata de la prueba del adulterio.

Así mismo se rechaza la prueba de adulterio ilegalmente producida, como es el caso de la confesión del demandado, obtenida con violación de las garantías

Otro aspecto importante de lo que se podría llamar la especificidad de la prueba, es que ella debe apuntar a comprobar precisamente la relación extraconyugal que se alega como. Esta conclusión surge de una interesante sentencia pronunciada el 23 de enero de 1986 por la 2a. Sala de la Corte Suprema. Se probó suficientemente en el juicio que la demandada ejercía la prostitución y que, por lo mismo, mantenía relaciones sexuales habituales con otros hombres, pero esta actividad no era estimada como infidelidad por el actor, que la conocía, admitía y aprovechaba de ella. La demanda del marido se fundaba en la supuesta relación adúltera con un hombre determinado (N.P.), que a juicio de la Sala no fue probada, por lo que se negó lugar al divorcio.

De lo dicho, la configuración de la causa en estudio requiere la consecuencia de los siguientes elementos:

I) Que exista un matrimonio legalmente celebrado.

2) Que exista la relación sexual extraconyugal. Lo determinante en este sentido es el hecho preciso de la unión carnal. La circunstancia de dar a luz una mujer un hijo que no pertenece al marido, si bien constituye una presunción bastante fundada de adulterio, puede no resultar enteramente concluyente en tal sentido, si considera que podría ser la consecuencia de una heterofecundacion. Circunstancia frecuente en la actualidad y de la cual no puede admitirse el adulterio ya que no se configura la relación sexual, requisito indispensable para que se cumpla con esta causal.

3) que la relación adúltera sea suficientemente acreditada.

La causal de alumbramiento durante el matrimonio de un hijo concebido con anterioridad

Según el numeral 6 del artículo 110, es causal de divorcio: El hecho de que dé a luz la mujer, durante, el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y hubiere obtenido sentencia que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este código .

Se ha incluido esta causal de divorcio en el grupo de aquellas que implican un atentado en contra del deber de fidelidad que se deben los cónyuges, porque si bien no existe en este caso una infidelidad expresada en unión sexual, como ocurre en el adulterio, la hay en cuanto debe estimarse infidelidad de la mujer el no haber comunicado al marido la circunstancia en la cual contraía matrimonio. Los siguientes son requisitos que deben concurrir para que se configure la causal en estudio:

I) Alumbramiento durante el matrimonio.- El nacimiento del hijo debe producirse durante el matrimonio, razón por la cual se excluye el ocultamiento al marido, por parte de la mujer, de un hijo habido antes de matrimonio y del que sólo se le comunica después de la celebración del mismo.

2) Concepción anterior al matrimonio. El hijo se reputa concebido antes del matrimonio cuando nace antes de los 180 días siguientes a su celebración si se produce después de dicho plazo, se presume su concepción dentro el matrimonio y como asimismo la paternidad del marido.

3) que el padre haya reclamado contra la paternidad del hijo.

4) Que exista sentencia ejecutoriada que declare que el hijo nacido en matrimonio no pertenece al marido.

La causal de sevicia.

Se ha ubicado a esta causal 2a. del artículo 110 en el grupo genérico de las injurias, pues constituye una forma, la más grave de agravio a una persona. El artículo 110 no define la sevicia por lo que recurrimos en primer término al significado que le da el Diccionario de la Real Academia: “Sevicia: crueldad excesiva, malos tratos. La enciclopedia jurídica Omeba en su tomo XXV pág. 428 la define como “malos tratos corporales o por vías de hecho, crueldad excesiva

La Corte Suprema (actual Corte nacional) ha fallado que hay esta causal en presencia de un tratamiento habitualmente cruel, que pone en peligro la salud y la vida.

En base a estos elementos de juicio, se puede concluir que la sevicia consiste en malos tratamientos tanto corporales o por vías de hecho como morales , cuya habitualidad y realidad revelan crueldad excesiva por parte del autor, al mismo tiempo que son suficientes para poner en peligro la vida , la integridad o la salud de quien los sufre

Obviamente cuando la sevicia tiene como víctima a uno de los cónyuges, no surge duda alguna en cuanto al derecho que este tiene para proponer el divorcio.

El problema puede presentarse cuando los malos tratos graves se infringen a un hijo, puesto que entonces debe establecerse si tales malos tratos son lícitos en el sentido de que están comprendidos dentro de la facultad de los padres de castigar moderadamente al hijo para corregir su conducta, o exceden dicho margen de licitud. Esta es una cuestión de hecho que habrá de verificarse en cada caso particular midiendo la intensidad y habitualidad del castigo con un criterio de prudencia. Se concuerda con Fueyo en su apreciación de que en la medida que los castigos sobrepasen a la tolerancia a que se hace referencia, constituyen