UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES BABAHOYO
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LA NEGATIVA DE PROCREAR DE UNO DE LOS CONYUGES COMO CAUSAL DE DIVORCIO”.
AUTOR: MARIO HENRY MARQUEZ CARBO
TUTOR:AB. PATTY DEL POZO FRANCO
Babahoyo, 30 de Abril del 2014
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR LA TUTORA.
AB. PATTY DEL POZO FRANCO, en calidad de tutora de tesis, designada por disposición del Rectorado de UNIANDES, certifico que el egresado MARIO HENRY MARQUEZ CARBO, alumno de la carrera de Derecho, ha culminado con su trabajo de tesis previo a la obtención del título de abogado de los Tribunales de la República con el tema: “la negativa de procrear de uno de los conyuges como causal de divorcio”.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando al interesado hacer
el uso de la presente.
Babahoyo, 30 de Abril del 2014
Atentamente,
Ab. Patty del Pozo Franco
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Declaro ante la Universidad Autónoma Regional de Los Andes
“UNIANDES” que el siguiente trabajo investigativo ha sido realizado por mi
autoría, no conteniendo material escrito por otra persona salvo el que está
referenciado debidamente en el texto
Babahoyo, julio del 2013
DEDICATORIA
Dedico este trabajo a mis padres, quiénes me han apoyado en todo el
tiempo de estudio y de manera especial a mi hermano David Márquez Carbo
con mucho cariño
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes por formarme como un
profesional del Derecho.
A la los señores docentes que con los conocimientos impartidos, han
logrado que concluya una de mis metas más anheladas.
INDICE
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN………. 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO……….… 5
1.1 EL MATRIMONIO………. 5
Generalidades……… 5
Existencia y validez del matrimonio……… 7
Requisitos de Existencia del matrimonio……….. 9
Requisitos de validez del matrimonio……… 9
La capacidad de los contrayentes………. 15
Cumplimiento de las solemnidades legales………. 16
1.2 LA FAMILIA………. 18
Reseña histórica……… 18
Filiación……… 21
Clases de filiación….………. 21
El derecho de familia en la sociedad actual………..….. 22
1.3 EL DIVORCIO……… 23
Clases de divorcio……….………. 24
Requisitos de la demanda de divorcio consensual…………... 26
Normas particulares del procedimiento de divorcio consensual 27 Reglas para el caso de contienda sobre la situación de los hijos…… 28
La causal de alumbramiento durante el matrimonio de
un hijo concebido con anterioridad……….. 32
La causal de Sevicia……….. 33
La causal de injurias graves ………. 34
La causal de amenazas graves……… 39
La causal de tentativa contra la vida……… 40
La causal de actos de corrupción……… 41
La causal de enfermedad grave………. 42
La causal de ebriedad consuetudinaria……….. 43
La causal de pena ejecutoriada a pena de reclusión mayor.. 43
La causal de abandono voluntario e injustificado………. 45
Los efectos del divorcio………. 46
CONCLUSIONES PARCIALES………….………. 49
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 51 2.1 Caracterización del problema planteado………. 51
2.2 Descripción del procedimiento metodológico……….… 51
Tipos de investigación………. 52
Población y muestra de la investigación……….. 53
Métodos a emplearse………... 53
Instrumentos………. 54
Análisis de los resultados de las encuestas……….……… 54
2.3 PRESENTACION DE LA PROPUESTA……… 65
2.4 CONCLUCIONES PARCIALES……… 66
CAPÍTULO III VALIDACIÓN Y/O APLICACIÓN DE LOS RESULTADOS DE SU APLICACIÓN……… 67
CONCLUSIONES……….………. 70
RECOMENDACIONES……… 71
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación se centra en la problemática de la falta de
norma que estipule como causal de divorcio la falta de voluntad de uno de los
conyuges para procrear, para lo cual se ha planteado un nutrido marco teórico,
que coadyuvara a la comprensión del problema planteado.
Se planteó la problemática ya mencionada y los objetivos que se pretende lograr
con esta investigación, así mismo se establece, la metodología a utilizar en el
proceso, las técnicas e instrumentos más aplicables al caso en mención.
Los métodos aplicados fueron el inductivo deductivo y analítica, con un tipo de
investigación descriptiva, se aplicó como instrumento las encuestas a
profesionales del derecho desempeñándose en varias ramas del derecho.
El marco teórico que se presenta busca llevar a un mejor entendimiento del
problema propuesto, basándose básicamente en temas relacionados, como el
divorcio, la patria potestad, la tenencia, y las reglas aplicables en el caso de
segundas o ulteriores nupcias, el matrimonio.
Se corroboró la viabilidad de la propuesta a través de los resultados analizados,
provenientes de las encuestas, los cuales demostraron la importancia del tema y
su trascendencia.
Los resultados alcanzados en la investigación a través de las encuestas
planteadas, corroboran la necesidad de incluir como causal de divorcio, la falta
ABSTRACT
This research was focused on the lack of a normative that determines the
procreation unwillingness of a couple’s member as a cause for divorce, so it has
been developed an extensive and detailed theoretical framework for the better
comprehension of the studied problem.
There were established the already mentioned problem and the objectives to be
reached during the research, the methodology used in the process, the techniques
and the applicable instruments for the case.
The applied methods were: inductive, deductive and analytical, with a descriptive
research. The surveys directed to law professionals were the best instrument for
get the needed information.
The theoretical framework that is presented looks for a better comprehension of
the problem, so it analyzes related aspects as: divorce, custody, tenure, the
marriage, and applicable rules in cases of second or subsequent remarriages.
The proposal was validated by the results of the surveys, which demonstrate the
importance of the subject and the necessity of including as a cause for divorce, the
INTRODUCCIÓN
Respecto a la tratativa que se propone en el presente trabajo ha sido desarrollado
en base a criterios propios y valiéndose de la vida práctica, ya que actualmente es
muy común que las parejas manifiesten la voluntad de quererse divorciar debido a
la falta de voluntad para procrear por parte de uno de los cónyuges, lo cual
permite realizar una mejor visualización del problema, esto porque no se ha
encontrado una obra, texto, o manual que hable en específico del tema, ya que el
tema del divorcio ha pasado por varias reformas lo cual han derivado en 11
causales que se encuentran vigentes actualmente en el código civil, pero hasta
ahora no se ha encontrado propuestas respecto al tema planteado en el presente
perfil.
La relación entre filiación y matrimonio ha sido entendida, al menos en los últimos
dos mil años, como de auto implicación en el plano jurídico, el que siempre
conlleva una cierta valoración axiológica de los fenómenos fácticos. El matrimonio
tiene como una de sus finalidades la procreación, es decir, el que los cónyuges
devengan en padres. En el matrimonio un hombre y una mujer se unen “con el fin
de procrear…” (Art. 81 Código Civil). Por otro lado, el contexto de la legislación
indica, incluso hasta hoy, que el cauce jurídica y éticamente recomendable para
traer hijos al mundo es la comunidad estable y comprometida a la que se le da el
nombre de matrimonio.
Con la filiación, el matrimonio se completa y llega a ser propiamente una familia, la
que a su vez constituye la célula básica en la que se estructura el tejido social. Es
indudable que la procreación puede ocurrir fuera de matrimonio. Pero esta
constatación no puede llevar a negar la relación jurídico-institucional que existe
El inconveniente que se busca resolver hace referencia a una problemática
existente en el medio, esto es la decisión de uno de los cónyuges de no tener
hijos, afectando directamente a uno de los objetivos principales del matrimonio,
esto es el de procrear. Es por esta razón que se plantea la posibilidad de
establecer como causal de divorcio la falta de intención de procrear por parte de
uno de los cónyuges, ya que no solo se afecta al otro cónyuge, si no, a la sociedad
en general, pues la familia constituye la célula principal para su desarrollo.
Por lo antedicho como problema objeto de investigación se tiene el siguiente:
¿Cómo afecta al matrimonio la negativa de procrear de uno de los cónyuges?
La delimitación del problema está ubicada en la ciudad de Babahoyo Provincia de
Los Ríos, durante el año 2013, teniendo su campo de acción en materia civil.
La línea de investigación en los derechos de las personas, pueblos y
nacionalidades.
El objetivo general de esta investigación es:
Proponer una reforma, que establezca como causal de divorcio la negativa de procrear de uno de los cónyuges.
Del objetivo general se derivan los siguientes objetivos específicos:
Elaborar los lineamientos de la reforma al artículo 110 del código civil, que incluya como causal de divorcio la negativa de procrear de uno de los
cónyuges.
Diagnosticar las consecuencias que genera al matrimonio, la negativa de procrear de uno de los cónyuges.
deben estar relacionados con el tema de estudio
La idea a defender responde a que, si se establece una adecuada reforma al
artículo 110 del código civil, se incluirá como causal de divorcio la negativa de
procrear de uno de los cónyuges.
Se justifica la realización del presente trabajo investigativo, ya que actualmente no
se encuentra establecida una causal de divorcio que haga referencia a la negativa
de procrear por parte de uno de los cónyuges, debido a los grandes cambios en la
sociedad el concepto del matrimonio ha ido variando notablemente, esto ha
conllevado a que muchas personas no tengan el deseo de procrear, teniendo por
consiguiente inconvenientes que a la larga derivan en el deseo del otro cónyuge
de divorciarse. Al no existir como causal esta falta de voluntad para procrear, se
genera un problema social, pues se mantiene una unión matrimonial en la que no
existe solida paz, ni armonía.
Esta problemática se proyecta en encontrar una solución de tipo jurídica que
permita incluir como causal de divorcio la falta de voluntad para procrear por parte
de uno de los cónyuges.
En cuanto a la metodología empleada en la investigación se ha aplicado el
método inductivo, deductivo y analítico, el método inductivo permitió realizar las
observaciones correspondientes a la tratativa en mención, el analítico el cual ha
permitido la descomposición de un todo en sus partes en el proceso investigativo .
Del mismo modo el método deductivo el cual parte de una proposición general
para llegar a lo particular.
Como instrumento de verificación se ha empleado la encuesta a profesionales del
derecho, tales como abogados en el libre ejercicio, catedráticos universitarios,
empleados judiciales como jueces y fiscales, que al estar inmersos en la realidad
El informe final de tesis comprende tres capítulos. El primero que enmarca el
aspecto metodológico, es decir que se detalla la forma como se ha desarrollado la
investigación, el segundo capítulo que esboza los aspectos teóricos que de forma
científica validan el contenido de la misma, entre los temas principales se
encuentra el matrimonio, la familia, y el Divorcio, cada uno de estos temas con
diversos subtemas que permiten profundizar en el conocimiento de cada uno de
ellos. El capítulo tres enfoca al aspecto propositivo, misma que da solución al
problema planteado en la investigación.
El aporte teórico de la investigación es gran trascendencia puesto que la diatriba
realizada al artículo 110 del Código Civil, se constituye en aporte teórico, ha sido
realizada en base a criterio personal del investigador, sin dejar a un lado los
criterios de expertos, que ha servido de sustento para el desarrollo de este trabajo
CAPITULO I MARCO TEORICO
1.1 MATRIMONIO1.1.1Generalidades
Según el artículo 81 del Código Civil “el matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y de
auxiliarse mutuamente”.
De esta definición legal resultan los caracteres que en el derecho distinguen al
matrimonio:
a) En primer lugar se está ante la presencia de un contrato, noción que ha sido
fuertemente criticada por la doctrina debido a que una de las características más
relevantes de los contratos es el papel significativo que juega la voluntad de las
partes tanto en su nacimiento como en sus modalidades y efectos. En el
matrimonio, en cambio, si bien la voluntad de los contrayentes tiene una función
inicial determinante porque es fundamental para su existencia y validez, pierde
incidencia después de la celebración ya que los efectos del matrimonio se
encuentran rígidamente regulados por la ley de tal suerte que los contrayentes
tienen muy pocas posibilidades de alterarlos.
Por este motivo la mayor parte de los autores prefiere calificar al matrimonio como
una institución jurídica y social compuesta de un conjunto de reglas esencialmente
imperativas, (Bonnecasse, Julien).
Una correcta definición de la naturaleza del matrimonio, debe reconocer como
principio generador un acto jurídico sui generis, y como principio de permanencia,
el marco de legalidad que le da el carácter de institucional.
b) El contrato es solemne, es decir que su eficacia está subordinada al
cumplimiento de formalidades o solemnidades establecidas en la ley.
c) Consiste en la unión de un hombre y una mujer; la finalidad de este contrato es
d) El objeto de la unión matrimonial es la procreación, la vida en común y el auxilio
mutuo
No obstante las reformas, es evidente que el artículo 81 todavía representa una
noción clásica del matrimonio particularmente en lo que apunta relación con su
enfoque contractual que tiene origen en el pensamiento liberal de la Revolución
Francesa.
En cierta época este concepto contractualista significó un importante avance,
porque sacó al matrimonio de la jurisdicción eclesiástica en la que permanecía
aprisionado corno entidad sacramental para situarlo en el espacio de las
relaciones jurídicas civiles Pero hoy día una vez que parece haber sido superado
el estadio confesional de la familia, esa noción de contrato resulta verdaderamente
anacrónica.
Muchas legislaciones occidentales, comenzando por los antiguos países
socialistas de Europa, la dejaron de lado para poner el acento en la valoración
afectiva y social de la unión de un hombre y una mujer. Un ejemplo de ello es el
derecho de la disuelta Unión Soviética que entendía al matrimonio como una unión
monógama libre y voluntaria del hombre y la mujer, iguales de derechos y, crea los
deberes de los cónyuges, se celebra de acuerdo a las prescripciones estatuidas
por la ley.
Otro progreso significativo en la evolución de la institución matrimonial es el
constante desarrollo del divorcio para poner fin a matrimonios que han perdido su
razón de ser en el plano afectivo, familiar y social. En el Ecuador, como en
muchos otros países de Europa y América, esta transcendental conquista tuvo su
origen en el pensamiento laico que nutrió la revolución liberal de fines del siglo
pasado.
La creciente valoración del papel de la mujer y su equiparación jurídica es otra
tendencia del matrimonio moderno, lo cual ha llevado a muchos cambios en los
En el derecho ecuatoriano la igualdad de los cónyuges fue proclamada primero
por la constitución de 1945 y luego por la constitución de 1967, pero solo se
cumplió parcialmente en las reformas de 1970, si bien es cierto el legislador
derogo en el código civil de 1970 la potestad del marido que contenía todos los
derechos sobre la mujer y sus bienes, conservo muchas de sus normas con el
declarado propósito de mantener algunas diferencias en beneficio del marido.
El artículo 11 numeral 2 de la actual constitución del ecuador, promueve el
principio de igualdad, principio que debe ser cumplido en el sentido más amplio, y
dentro del matrimonio no podría ser de otra manera, ya que este se constituye
sobre la base de la igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges
1.1.2 Existencia y validez del matrimonio
Como todo acto jurídico, la eficacia legal del matrimonio está subordinada al
cumplimiento de ciertos requisitos sin los cuales o no existe o no tiene validez.
Lo normal es que los actos jurídicos produzcan los efectos queridos por las partes
celebrantes, lo que efectivamente acontece cuando el acto es válido. Pero si no se
han reunido los requisitos exigidos por la ley para que tenga lugar esa validez o
eficacia, se produce una situación de anormalidad jurídica: la nulidad o invalidez
del acto.
Por consiguiente, Ia nulidad es un fenómeno de excepción, de carácter
sancionatorio, que, por lo mismo, sólo tiene lugar en los casos expresamente
contemplados por la ley.
Así ocurre con el matrimonio, respecto del cual el Código Civil señala
taxativamente sus causales de nulidad. Pero sucede que entre dichas causales no
se encuentra la igualdad de sexo de los contrayentes. ¿Significa esta omisión que
es válido el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo?
Una conclusión afirmativa parece absurda en el sistema tradicional de la
institución y así lo entiende unánimemente la doctrina jurídica. Sin embargo, la
nulidad de los actos jurídicos, impide calificar de nulos tales matrimonios, por
ausencia de causal expresa. Colocada en esta encrucijada donde parecen
oponerse Ia ética del sistema con el rigor técnico, la doctrina encontró una salida
conciliatoria bastante conveniente: la llamada teoría de la inexistencia del
matrimonio, que luego se hizo extensiva a la generalidad de los actos jurídicos.
De conformidad con dicha teoría debe distinguirse entre la existencia y la validez
del matrimonio. La existencia se determina a través de un juicio que tiende a
establecer un hecho: si el acto ha nacido o no responde, por tanto, a la pregunta
¿hubo o no matrimonio? La validez, en cambio, conlleva a un juicio de valor que,
en un orden puramente lógico, tiene lugar una vez verificada la existencia del
matrimonio. Es una respuesta a la pregunta ¿tiene valor el matrimonio que se
admite como existente?
Para que el matrimonio exista, deben reunirse algunos requisitos, que se llaman
por lo mismo requisitos de existencia. Para que el matrimonio existente sea
además válido, deben concurrir otras exigencias adicionales, conocidas como
requisitos de validez.
La doctrina jurídica, puesto que no hay texto legal al respecto, plantea como
requisitos de existencia del matrimonio los siguientes:
l) Diferencia de sexo de los contrayentes.
2) Expresión del consentimiento.
3) Celebración ante un funcionario autorizado.
Sus requisitos de validez, estos sí contenidos en la ley, son:
l) Que el consentimiento sea libre y espontáneo.
2) que los contrayentes sean capaces.
1.1.3 REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
Diferencia de sexo de los contrayentes.- esto requisito como ya se lo menciono no se encuentra contemplado como tal en el código civil, lo menciona el artículo 81
como uno de los caracteres de la institución, al expresar que el matrimonio es la
unión entre un hombre y una mujer. La necesidad de mantener esta exigencia
hace obvio los comentarios, no obstante en la actualidad los nacientes
movimientos que existen en varios países en favor del matrimonio del mismo
sexo.
Existencia del consentimiento.-este requisito hace relación con el hecho de que ambos contrayentes expresen su voluntad de contraer matrimonio, cabe
mencionar que para el estudio de los requisitos de existencia, no es
transcendental si esas expresiones son libres y espontaneas. Lo que interesa en
materia de existencia es que se produzca efectivamente una manifestación
volitiva, aunque este se encuentre viciado por error o fuerza, cuestiones que
inciden en los requisitos de validez.
Celebración ante funcionario autorizado.- dentro de este requisito se hace indispensable realizar una diferencia entre funcionario autorizado y funcionario
competente; el autorizado es el que la ley le ha encomendado la celebración de
matrimonios, como los jefes de oficina del registro civil, y; el funcionario
competente es el funcionario autorizado que ejercita sus facultades dentro de su
jurisdicción funcional o territorial que la ley le ha asignado.
Ya adentrándose a la explicación del requisito que se está revisando, consiste en
que la celebración tenga lugar ante un funcionario autorizado, no importa por
ahora que no tenga competencia, de manera que no existirá matrimonio si se lo
celebra ante persona no autorizada por la ley.
vicios.-Se ha expresado que la manifestación de la voluntad o consentimiento cuando se
trata de actos que, como el matrimonio, requieren de un acuerdo de voluntades,
es suficiente para la existencia del acto.
Sin embargo, lógicamente que ello no basta para que el acto produzca plena
eficacia. Se necesita además que esa expresión de voluntad sea libre y
espontánea. Así lo señala expresamente el artículo 96 del Código Civil: es
igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de voluntad y espontaneo
consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al tiempo de
celebrarse el matrimonio…
Se llama, por ello, vicios del consentimiento, a aquellas circunstancias o factores
que atentan contra la libertad y espontaneidad del mismo; el propio artículo 96
señala los siguientes:
1) El error en cuanto a la identidad del otro contrayente.
2) Enfermedad mental que prive del uso de la razón.
3) Rapto de Ia mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el
rnatrimonio, no haya recobrado la libertad.
4) Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible
El error.-Este vicio se considera como aquel que obstaculiza el pensamiento libre y espontaneo, el error es, en general, la equivocada apreciación que una
persona tiene de la realidad, merced a la cual consiente en la celebración de un
acto jurídico que, de no mediar esa falsa representación, no habría realizado.
Tratándose de acto jurídico específico - el matrimonio - no basta cualquier error
para que exista vicio del consentimiento y la consiguiente nulidad el acto. Debe
tratarse de un error sobre la identidad del otro contrayente, tal como lo expresa la
causal 1ra. Del artículo 96.
¿Cuándo hay error en la identidad de una persona?
El problema no es tan claro ni fácil de resolver y de ello da fe un largo debate
Principios de Derecho Civil Francés, ", y por Planiol y Ripert en el tratado Práctico
de Derecho civil Francés. Tomo II. p15 El punto de partida de la controversia
consiste en la precisión de lo que debe entenderse por identidad de una persona.
Pothier, cuyas tesis inspiraron el Código de Napoleón y también a Andrés Bello,
sostenía que la identidad de una persona se refería fundamentalmente a la
persona física, sin atender a sus cualidades. Desde este punto de vista habría
error, cuando una persona contrae matrimonio con otra que no es aquélla con la
que deseaba casarse, hipótesis que Planiol y Ripert objetan no sin razón puesto
que supone una sustitución de personas casi imposible de realizar
La mayor parte de la doctrina rechaza el excesivo rigorismo de Pothier y acepta
que la noción de identidad encierra algo más que la simple individualidad física.
Así, sostiene Claro Solar: "..La persona no es solo individuo; la constituyen
también las condiciones que determinan el lugar permanente que debe ocupar en
la sociedad. Esta es la persona civil o social. El error respecto a esta persona
afecta también a su identidad y viciaría el consentimiento.
Según Planiol y Ripert “hay error en la identidad cuando recae Sobre la
nacionalidad ( cuando se trata de contrayentes están en guerra o pertenecen a
civilizaciones completamente diferentes); sobre el conjunto del estado civil, o por
lo menos en el apellido; sobre el estado religioso ( si uno de los contrayentes
tiene votos religiosos o pertenece al orden sagrado); en el estado de divorciado
que se desconocía( cuando el otro contrayente por convicciones de tipo religioso
no hubiese consentido en casarse con un divorciado; sobre la potencia sexual.
Contrariamente no habría este error en la identidad cuando se refiere a los títulos
nobiliarios, la edad el nombre propio, la ortografía del apellido, la nacionalidad
(fuera de la situación planteada anteriormente), el estado de virginidad de la mujer
o su embarazo”.
Hay autores que abren aún más el concepto de identidad civil, permitiendo que se
comprendan en ellas ciertas cualidades determinantes que uno de los
de un esposo se convierte en dirimente, cuando ha torcido la voluntad de la
víctima impulsándolo a una falsa dirección”.
A juicio de Larrea Holguín, el texto del artículo 96 del Código civil ecuatoriano es lo
suficientemente claro y no da pie de ninguna manera a admitir que pueda haber
nulidad en cuanto a las cualidades de la persona.
En síntesis habría error en la identidad del otro contrayente.
a) Cuando recae sobre la identidad física del mismo
b) Cuando recae sobre cualidades que conforman su identidad civil o jurídica,
y que al mismo tiempo han sido determinantes en el consentimiento del otro
contrayente.
La enfermedad mental.- Se considera que el código ha incurrido en una impropiedad al considerar la enfermedad mental como un vicio del consentimiento,
toda vez que ella no ocasiona propiamente una distorsión en la libertad y
espontaneidad de una voluntad de por si sana, rasgo característico de los vicios,
sino que determina un estado más o menos permanente donde existe deterioro de
la voluntad y por ende incapacidad para celebrar actos jurídicos.
De allí que en derecho las enfermedades mentales constituyen causal de
incapacidad, de acuerdo a lo que mencionan los artículos 95 y 1463 que se
refieren a las incapacidades para el matrimonio y para todos los actos y contratos
respectivamente.
Con todo, forzoso es que comentemos el contenido de esta causal 2a. del artículo
96, para establecer cuando se estaría en presencia de este mal llamado vicio.
Juristas como Maggiore, Giuseppe define la demencia como “un desorden de la
actividad intelectiva o volitiva de la siquis, congénito o adquirido, permanente o
transitorio, dependiente de enfermedad física o síquica, o de alteración cerebral
anatómica o solamente funcional”
Se concluye entonces que como todos los aspectos que inciden en la medicina
capaz de viciar el consentimiento matrimonial, se transforma en una cuestión de
hecho que quedara entregada en cada caso al informe pericial.
El rapto de la mujer. Para que tenga lugar este vicio del consentimiento en materia de matrimonio, es menester que la mujer raptada al momento de
celebrarse el matrimonio, no haya recobrado la libertad, exigencia de toda lógica
puesto que la libertad y espontaneidad del consentimiento debe existir al momento
de la celebración.
Para Puig Peña “el rapto consiste, en general, en la sustracción de una mujer
sacándola del lugar donde se encuentra can el fin de casarse con ella o con miras
deshonestas”. Cuando se la saca mediante violencias, se habla de rapto de
fuerza. En cambio, hay rapto de seducción cuando se utiliza el engaño consistente
generalmente en una promesa matrimonial.
El artículo 529 del Código Penal sanciona como autor del delito de rapto al que
con fines deshonestos, por medio de violencias, artificios o amenazas, hubiere
arrebatado o hecho arrebatar a un menor de más de siete años de edad.
Es posible apreciar que el citado artículo 529 contempla tanto el rapto de fuerza
(violencias o amenazas) como el de seducción (artificios). Finalmente, en la figura
penal que comentamos, el sujeto pasivo o víctima debe tener una edad
comprendida entre los 7 y los 18 años. Con los antecedentes expuestos, las
situaciones que pueden darse en relación a este vicio del consentimiento
matrimonial son:
a) Rapto de fuerza de una mujer mayor de 7 años menor de 18 años.
b) Rapto de fuerza de una mujer mayor de 18 años
c) situación del rapto de seducción.
Amenazas graves y serias. En esta parte, el artículo 96 no hace una referencia amplia a la fuerza, como vicio del consentimiento, sino solamente a una
distingue entre la fuerza física, representada por la violencia material que se ejerce
sobre una persona para obligarla a la celebración de un acto jurídico; y la fuerza
moral constituida por amenazas formuladas con el mismo objeto.
Y esta limitación del artículo 96 resulta ser acertada puesto que la fuerza física no
es propiamente un vicio de la voluntad ya que la anula de tal manera que no se
puede sino decir que hay voluntad nada más que en apariencia. Napoleón decía
que hay en este caso una apariencia de matrimonio que la casación debe
destruir”. En el mismo sentido se pronuncia Larrea Holguín para quien “la fuerza
física no puede alterar el consentirniento por sí mista, aunque produzca una
manifestación del algo que no es consentimiento... En estos casos no hay libertad
física tampoco hay consentimiento, sino mera apariencia”.
En consecuencia, en los casos de fuerza física se encuentra con inexistencia de
voluntad y por ende, inexistencia del acto. En cambio, tratándose de la fuerza
moral, lo que existe es una amenaza que coloca al sujeto en una situación de
optar entre distintas conductas y por más que las condiciones que rodean la
opción sean precarias por la presión ejercida, hay en la manifestación de voluntad
una actitud reflexiva. Por ello la voluntad existe, aunque viciada.
Para que las amenazas a que se refiere el artículo 96 vicien el consentimiento
matrirnonial, deben reunir las siguientes condiciones:
a) Deben ser graves. Por ello el precepto aludido señala que han de ser capaces
de infundir un temor irresistible. Precisamente en ello radica la gravedad de la
amenaza. Obviamente este requisito debe medirse en términos relativos, puesto
que para una persona puede ser grave lo que para otra con más fortaleza de
ánimo no lo sería. Aquí no caben criterios absolutos. Prueba de ello es que el
artículo 1499, al referirse a la fuerza como vicio del consentirniento general para
todos los actos y contratos, expresa que ella debe ser capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo,
persona justo temor de verse expuestos ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave.
b) Deben ser serias. La seriedad de la amenaza dice relación con su verosimilitud,
esto es, con la posibilidad real de que el daño ofrecido pueda producirse
efectivamente tanto desde el punto de vista material, como la intencionalidad del
autor de la amenaza.
c) deben ser actuales. Lo que significa que el contrayente debe estar bajo el
imperio de la fuerza moral al momento de la celebración del matrimonio.
2) La capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos.
Se considera que toda persona se encuentra normalmente en aptitud jurídica para
celebrar cualquier acto o contrato. Lo excepcional es lo contrario, es decir que
estas personas en virtud de ciertas circunstancias especiales y calificadas
carezcan de dicha aptitud. Tales circunstancias denominadas en general
incapacidades, en materia de matrimonio se las conoce como impedimentos
matrimoniales. Por ello cuando hablamos de capacidad de los contrayentes para
celebrar el matrimonio, se hace referencia al hecho de que no los afecte algún
impedimento.
Estos impedimentos se los clasifica en: impedimentos dirimentes; que son
aquellos que constituyen obstáculos insalvables para la celebración del
matrimonio, y los impedimentos impedientes que son los que obstaculizan la
celebración del matrimonio sometiéndolos a ciertas exigencias que deben
observarse previamente, pero sin que la omisión de los mismos acarree la nulidad.
Por lo tanto los que conllevan incapacidad y afectan la validez del matrimonio son
los impedimentos dirimentes, y estos a su vez se dividen en absolutos y relativos.
Los impedimentos dirimentes absolutos, son aquellos que impiden el matrimonio de una persona con cualquier otra, como sucede por ejemplo con la
numerales 3, 4, 5, 6; esto es: la impubertad, el vínculo matrimonial no disuelto, la
impotencia y la demencia.
Losimpedimentos dirimentes relativos por el contrario inhabilitan a una persona para celebrarlo, con otras ciertas y determinadas personas, como por ejemplo el
caso del impedimento del parentesco y son de este carácter los señalados en los
numerales 1, 7, 8, del artículo 95 que tratan sobre el homicidio del cónyuge y el
grado de parentesco.
Los impedimentos impedientes o simples prohibiciones, son aquella categoría de
impedimentos que no son verdaderos obstáculos para la celebración del
matrimonio, (se realizara un breve estudio ya que resulta conveniente desde un
punto sistemático, analizarlos a continuación de los impedimentos dirimentes, para
mantener la unidad de los conceptos de lo que podría llamarse la teoría de los
impedimentos matrimoniales),porque si bien se trata de prohibiciones legales , en
cada uno de ellos la ley ha señalado efectos particulares y distintos de la nulidad
para los casos de contravención. Estas prohibiciones son: falta de asentimiento o
licencia para los menores, incumplimiento de reglas sobre las guardas,
incumplimiento de reglas para las segundas nupcias del varón, incumplimiento de
las reglas para las segundas nupcias de la mujer.
3) Cumplimiento de las solemnidades legales.
Para el estudio de las solemnidades del matrimonio es preciso formular la
siguiente distinción:
El matrimonio celebrado en el Ecuador, y ;
El matrimonio celebrado en el extranjero, en este segundo caso se distingue los matrimonios celebrados en el extranjero, entre ecuatorianos y
extranjeros y los celebrados entre ecuatorianos.
Las solemnidades esenciales del matrimonio celebrado en el Ecuador, se
encuentran taxativamente enumeradas en el artículo 101 del Código civil , cuyo
matrimonio …, que anuncia la consecuencia de nulidad, en el caso de omisión de
una cualquiera de ellas. A continuación las solemnidades señaladas por este
artículo:
La comparecencia de las partes por sí o por medio de apoderado especial, ante la autoridad competente.
La constancia de carácter de impedimentos impedientes (núm. 2 del art 101).
La expresión del libre consentimiento y expresión de la voluntad de los contrayentes ( núm. 3 del art. 101)
La presencia de testigos hábiles, (núm. 4 del art. 101).
El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente (núm. 5 del art. 101).
Los matrimonios celebrados en el extranjero, entre extranjeros, están sujetos a, el
art. 91 del Código civil, que en su inciso primero dispone: el matrimonio celebrado
en el extranjero en conformidad a las leyes de la misma nación o a las leyes
ecuatorianas, surtirá en el ecuador los mismos efectos civiles que si se hubiera
celebrado en territorio ecuatoriano…
En consecuencia y de acuerdo a los principios generales aceptados en torno al
derecho internacional privado, rige a plenitud la ley del país en que se contrajo el
matrimonio.
El precepto citado habla de matrimonios celebrados en el extranjero por
extranjeros y de acuerdo a la ley ecuatoriana, cuando se trata de extranjeros que
tienen su domicilio en Ecuador, es posible que se de esta situación, puesto que en
tal caso el art.104 del CC, menciona que pueden contraer matrimonio en el
extranjero ante los agentes diplomáticos y consulares ecuatorianos, los que
deberán aplicar la ley del Ecuador.
En el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero entre ecuatorianos o
extranjera, contraviniendo de algún modo a las leyes ecuatorianas, la
contravención surtirá en el Ecuador los mismos efectos que si se hubiera cometido
en esta república”.
Es decir que aun cuando contraiga matrimonio en el extranjero, el ecuatoriano
deberá respetar las normas establecidas en el Ecuador respecto de los
impedimentos matrimoniales, puesto que en caso de infringirlos dicha infracción
acarreara la nulidad del matrimonio o las otras sanciones que para caso señala la
legislación ecuatoriana. Sin embargo eso no impide que el matrimonio siga siendo
válido en el país bajo cuyas leyes se celebró
1.2 LA FAMILIA
Reseña Histórica.- En una primera época, el grupo familiar no se asentaba sobre
relaciones individuales, de carácter exclusivo entre determinados sujetos, sino que
la relación sexual, de la que en última instancia deriva la organización de la
familia, existía indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que
componían una tribu. Esto determinaba forzosamente, que desde el nacimiento
del niño se supiera quién era su madre, mas no, quien era su padre; lo que
permite afirmar que, en su origen, la familia tiene carácter matriarcal, pues es
exclusivamente junto a la madre, por ser ella conocida, que el hijo crece, se
alimenta y educa. Posteriormente, en la vida de los grupos primitivos, las guerras,
la carencia de mujeres, y tal vez una inclinación natural en tal sentido, llevó a los
varones a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que con
las del propio grupo; aunque siempre, claro está, sin carácter de singularidad.
Independientemente de las causas que se señalan y se discuten como originarias
de esta modalidad, podría decirse que hay allí una primera manifestación de la
idea de incesto y el valor negativo que éste tiene frente a la conciencia de los
hombres, según lo muestra la evolución familiar posterior. El hombre avanza hacia
la formación de grupos familiares asentados en relaciones individualizadas, con
carácter de exclusividad; sin embargo, aun en las etapas posteriores, cuando ya
se ha afirmado en los grupos humanos la relación monogámica, se observan
grupos de Abisinia y de las Islas Baleares, se ha observado la costumbre de que
tras la boda, en la primera noche, la relación sexual sea mantenida por la
desposada con los parientes y amigos, y recién a partir del día siguiente, las
mantenga exclusivamente con el esposo. Es posible suponer, que tras aquella
primera etapa sobreviene, en la evolución familiar, lo que se ha dado en llamar la
familia sindiásmica, basada en la exclusividad de la relación de la mujer con un
solo hombre, pero sin reciprocidad, es decir, con la libertad de la relaciones del
hombre con diversas mujeres. Posiblemente, de esa etapa histórica provengan
hábitos sociales, y hasta criterios admitidos durante la posterior etapa
monogámica, respecto de la diversa exigencia que, en materia de fidelidad, la
sociedad hace al marido y a la mujer. Finalmente, la familia evoluciona hacia su
organización actual fundada en la relación monogámica: un solo hombre y una
sola mujer sostienen relaciones y de ellos deriva la prole que completará el núcleo
familiar. La unión monogámica estuvo destinada a cumplir diversas funciones,
muchas de las cuales aún cumple.
La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad, en beneficio de la prole y
del grupo social. Es fácil advertir el beneficio que obtiene la sociedad cuando las
uniones, el desarrollo de la vida y la descendencia no se fundan en grupos, sino
en sujetos individualizados.
Varias son las definiciones que se encuentran sobre tan importante institución del
derecho civil como lo es la familia, así en el Diccionario Jurídico Ruy Díaz de
Ciencias Jurídicas y Sociales se define a la familia como “La reunión de muchas
personas que viven en una casa bajo la dependencia de un jefe. El conjunto de las
personas que descendiendo de un tronco común se hallan unidas por los lazos del
parentesco”. Para entender los cambios y transformaciones que se han dado en la
familia, en el transcurso de la historia humana, es necesario, remontarnos al
pasado, en los tiempos primitivos, la comunidad de existencia ligaba
materialmente entre sí a todos los que estaban unidos por el alzo del parentesco;
la familia, al crecer, tendía a formar una tribu. Desde entonces siempre ha estado
Las fuentes constitutivas de la familia son tres: el matrimonio, la filiación y la
adopción. Respecto al matrimonio ya se hizo referencia en el epígrafe anterior,
Antes de referirse a estas dos instituciones restantes, es necesario, referirse al
parentesco, para Marcel Planiol y Georges Ripert parentesco es: “La relación que
existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra, como el hijo y el
padre, el nieto y el abuelo, o que descienden de una autor común, como dos
hermanos, dos primos. Al lado de este parentesco real, que es un hecho natural, y
que se deriva del nacimiento, la ley admite un parentesco ficticio, establecido por
un contrato particular, llamado adopción. El parentesco adoptivo es una imitación
del `parentesco real”. El derecho civil clasifica al parentesco en grados y los
reconoce de la siguiente forma: el parentesco de sangre denominado parentesco
por consanguinidad lo reconoce hasta el cuarto grado y al parentesco creado por
el matrimonio o la unión de hecho lo denomina parentesco por afinidad y lo
reconoce hasta el segundo grado.
El derecho de familia es el conjunto de normas e instituciones jurídicas que
regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros que integran la
familia, entre sí y respecto de terceros. Tales relaciones se originan a partir del
matrimonio y del parentesco. Se pueden considerar derechos derivados del
parentesco los siguientes:
1. El derecho de los parientes vivos para heredar a sus parientes muertos
(derecho de sucesión).
2. Los diversos derechos concedidos a los padres sobre la persona y bienes de
sus hijos, en virtud de la patria potestad.
3. El derecho que tienen determinados parientes, cuando se hallen cuando se
hallen necesitados, de obtener alimentos.
Las obligaciones que se derivan del parentesco entre otras son:
1. La obligación de criar a sus hijos (alimentación, vigilancia, educación,
2. El deber de respeto impuesto a los descendientes, en relación con sus
ascendientes.
3. El deber de los parientes en línea directa, de proporcionar alimentos a sus
parientes necesitados.
4. La obligación de ser tutor o miembro del consejo de familia de un pariente
menor o sujeto a interdicción.
Es necesario mencionar que el avance de la ciencia y la tecnología e inclusive el
desarrollo de la sociedad han dado origen a nuevas formas de familia diferentes a
las tradicionales (padre, madre e hijos) puesto que, en la actualidad, existen
familias de madres solteras o padres solteros, niños criados y educados bajo la
tutela de sus abuelas o abuelos, etc.
FILIACIÓN Todo el derecho de familia está estructurado en torno a dos hechos
fundamentales, propios de la naturaleza; el ayuntamiento de la pareja y la
procreación. Lo que en el resto del reino animal es nada más que instinto, está
sublimizado en el hambre por el amor, el sentimiento del deber y el intenso sentido
de la responsabilidad que se asume. La unión de la pareja se dignifica en el
matrimonio monogámica; la procreación crea vínculos, hace nacer deberes y
derechos que perduran durante toda la vida de padres e hijos e, incluso, se
prolongan más allá de la muerte. Hasta aquí hemos estudiado el matrimonio como
sustento de la familia normal, ahora nos ocuparemos de las relaciones
paterno-filiales. En esta materia, las instituciones jurídicas lo que hacen es reflejar la vida
de esa sociedad natural que es la familia. No se propone modificarla, ni penetrar
en su intimidad, perturbando su espontaneo desenvolvimiento. Sólo se procura
protegerla, reforzar su estructura y, eso sí, estar alerta para obligar a cumplir sus
deberes paternos o filiales a quienes los olvidaran.
CLASES DE FILIACIÓN.- En el derecho se reconocen las siguientes clases de
filiación:
b. Hijos extramatrimoniales, nacidos de la unión libre de un hombre y una mujer.
c. Hijos adoptivos. Esta categoría no se funda en la generación natural, sino en
una situación creada por el amor y la convivencia. Cuando una persona cuida de
un menor dándole trato de hijo y asumiendo todos los deberes y derechos de
padre, la ley acude en ayuda de ambos, y les reconoce jurídicamente ese
carácter.
El derecho de familia en la sociedad actual
Hoy en día se vive una época de profundos cambios sociales, políticos,
económicos, jurídicos. Asistimos a la globalización de la economía de mercado, la
generalización de la democracia formal o burguesa, la hegemoniza ión del sistema
capitalista cuyo gobierno invisible abarca a más de seis mil millones de seres
humanos. Las actividades comerciales se han desterritorializado y las normas
jurídicas tienden a universalizarse, siempre en beneficio del mercado. Pero estos
cambios han generado rupturas y entre una de ellas la denominada crisis de la
familia, conflicto que se evidencia, fundamentalmente, en la cada vez más
frecuente e incontenible disolución de la familia nuclear y el surgimiento de nuevos
tipos de familia, como la monoparental, la constituida por gays y lesbianas, cuyos
matrimonios han sido aprobados últimamente en España. La familia nuclear frente
al indetenible desarrollo social: las corrientes migratorias internacionales, las
conquistas de los movimientos feministas, la ampliación y la incorporación de la
mujer a las profesiones liberales y universitarias y al mercado de trabajo, etc. se
encuentra colapsada, habiendo perdido su principal característica cual es la de la
cohesión y relegado el hogar a un plano secundario. Las relaciones humanas,
propias de la segunda modernidad, son superficiales, los hijos cada vez más
tempranamente adquieren su independencia y libertad respecto de los padres y se
encuentra abierto un profundo debate en torno a la autoridad paterna y materna.
En estas condiciones, legislaciones de corte eminentemente positivista e
individualista como el Código Civil o legislaciones importadas como el Código de
protección de las familias, para lo cual es indispensable pensar en un Código de la
Familia que sea un instrumento jurídico que permita verdaderamente el
reconocimiento de los derechos y obligaciones en el ámbito familiar, que posibilite
su vigencia y garantice la cohesión del núcleo fundamental de la sociedad. Tanto
más urgente es la expedición de este Código cuanto que es indispensable normar
la vida familiar en su ámbito privado y público, en sus interrelaciones, en su
funcionamiento y desarrollo, en las nuevas condiciones de globalización. Hay una
fuerte tendencia al interior de las sociedades a conseguir la expedición y vigencia
de un cuerpo legal orientado a la familia, cuestión que asoma posible si se
considera el desarrollo que ha tenido en los últimos tiempos el Derecho de Familia
y la ineludible necesidad de protección y seguridad familiar.
1.3EL DIVORCIO
A pesar de que el divorcio en sus distintas modalidades ha sido una constante en
las relaciones de familia, este se ha encontrado con una larga polémica en la que
se enfrentan dos diferentes concepciones, la familia y el propio orden social
A partir de la sacra mentalización del matrimonio y la oficialización de su
indisolubilidad en el Concilio de Trento, se alzó el anatema sobre los propiciadores
de esta institución histórica (anathema sit). Afanados a los mandatos de su fe la
mayoría de los juristas católicos trasladó el problema hacia espacios ajenos a la
disciplina del derecho, recurriendo generalmente a la fundamentación puramente
dogmática. Mientras la Iglesia pudo mantener su influencia sobre el poder
temporal del mundo occidental civilizado, predominó ampliamente la tesis
antidivorcista. Por su parte. El mundo salvaje continuaba observando diferentes
formas de divorcio, como una práctica social ancestral cuyos orígenes se perdían
más allá de la historia, como lo han demostrado los estudios de Bachofen, Morgan
(la Sociedad Antigua),Engels (Origen de la familia, la propiedad privada y el
estado) y Westermark , entre muchos otros.
Por otra parte, nada más arbitrario que responsabilizarlo de la decadencia de
determinado proceso histórico no significa que haya sido su causa, de manera que
cualquiera afirmación en esta materia, para ser tomada en cuenta, debe
fundamentarse en estudios históricos y sociológicos de extrema seriedad.
Desde el punto de vista del interés de los hijos, lo deseable es un entorno familiar
armónico y rico en afectos. La separación de los padres afecta seriamente el
desarrollo sicológico de los hijos, pero el daño es más naturaleza, buscaría vías de
escape mucho menos recomendables para el orden familiar vigente.
Desde esta perspectiva ética, el prestigioso jurista nacional Juan Isaac Lovato
califica certeramente al divorcio como un recurso más humano y que está más de
acuerdo con la naturaleza misma del matrimonio. La sola separación de cuerpos
es dañina para el individuo y para la sociedad; pues coloca a los cónyuges en
situaciones irresistibles por antinaturales; porque, a pretexto de conservar la virtud,
se engaña, se miente, se simula y necesariamente se sigue el natural
desenvolvimiento de la vida, fuera del matrimonio; se forma otra familia, se
adultera; mientras que Josserand destaca con igual acierto su valor social: “...la
sociedad no tiene interés en la permanencia de uniones desdichadas que no
constituyen aliciente para la institución, sino que contribuirían más bien a
descreditarla en la opinión pública; tiene interés, por el contrario, en que sólo
subsistan los matrimonios, si no felices, por lo menos posibles”.
1.3.1CLASES DE DIVORCIO
En la actualidad la ley civil del Ecuador permite que el divorcio se lo realice por la
decisión compartida de ambos cónyuges o bien por la iniciativa de uno de ellos,
cuando se encuentran inmersos en alguna de las causales previstas para tal
efecto, por tales efectos se distingue la siguiente clasificación:
Divorcio consensual Divorcio contencioso
El divorcio consensual.- es aquel divorcio decidido por mutuo consentimiento de ambos cónyuges y declarado por sentencia judicial; el código civil contempla esta
pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto el consentimiento se expresara
del siguiente modo: los cónyuges manifestaran por escrito por si o por medio de
procuradores especiales ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los
cónyuges…”
Hay quienes afirman que la aceptación del divorcio consensual o por mutuo
consentimiento no puede conducir a una disolución matrimonial basada nada más
que en el capricho o deseo infundado de los cónyuges. Por ello para (León G.
Oscar) “esta modalidad no constituye un homenaje a la voluntad de los cónyuges,
ni tampoco un mecanismo cómodo y fácil para disolver el vínculo matrimonial. No
es necesariamente un divorcio sin cause, es simplemente un divorcio sin causa
determinada por la ley y, aprobada ante los jueces”. Ello implicaría que aun en
presencia del consentimiento mutuo de los cónyuges se encuentran una o muchas
causas motivantes de divorcio, más dichas causas no desempeñan papel alguno
en el procedimiento judicial. No se plantean, no se analizan ni se califican. Es
lógico suponer que los mismos interesados lo han hecho antes de proponer el
divorcio y la ley respeta dicha decisión.
Desde otro punto de vista, “el divorcio por mutuo consentimiento puede ser
considerado como un acto enteramente libre de los cónyuges quienes lo deciden y
concretan sin intervención judicial, limitándose a registrar la disolución en
mecanismos administrativos, como sucedía en la unión soviética en las
legislaciones inmediatamente posteriores a la Revolución de octubre”(
Fundamentos de derecho soviético); “o bien como una modalidad que, teniendo
como origen y fundamento la libertad de decisión de los cónyuges, requiere sin
embargo un pronunciamiento judicial que declare el divorcio, como ocurrió a partir
de 1944 en la misma unión Soviética” ( fundamentos de Derecho soviético), en la
mayor parte de los ordenamientos que aceptan esta forma, y particularmente en el
código civil ecuatoriano, en donde la disolución de matrimonio no opera por la
decisión común de los cónyuges sino por la sentencia judicial que declara el
Si bien se aprecia de consensual a esta modalidad de divorcio, puesto que nace
de la voluntad conjunta de ambos cónyuges de poner término al matrimonio,
puede darse el caso de que se suscite cuestiones de orden contencioso en el
curso del procedimiento judicial, como sucede cuando no hay acuerdo entre los
cónyuges en lo relativo a la situación en que quedarán los hijos menores y en cuyo
caso entran a aplicarse las normas del artículo 108
En síntesis, el divorcio consensual en Ecuador puede caracterizarse como una
institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que
solamente procede en virtud de sentencia judicial y que puede dar origen a
incidentes de carácter contencioso.
Requisitos que debe tener la solicitud de divorcio consensual.
Según el artículo 107 del CC, cuando hay mutuo consentimiento los cónyuges
deberán expresarlo por escrito al juez competente, esto es ante el Juez de lo civil
del domicilio de cualquiera de los cónyuges. Para tal efecto, estos pueden hacer la
manifestación por sí mismos o por medio de apoderados especiales; es decir,
apoderados designados especialmente para este objeto.
El mismo artículo 107 menciona lo que debe contener la solicitud de divorcio
consensual:
1. El nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio de los
cónyuges.
2. El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio.
3. La expresión de la voluntad de divorciarse.
4. La enumeración de los bienes patrimoniales pertenecientes a cada cónyuge
y los que pertenezcan a la sociedad conyugal, con el comprobante de pago
de todos los impuestos
Por tratarse de un asunto de jurisdicción voluntaria, el divorcio consensual no se
plantea en forma de demanda, sino de una solicitud conjunta de los cónyuges que
Normas particulares del procedimiento de divorcio consensual.
El artículo 108 contiene las normas procesales a que debe someterse el
procedimiento de divorcio por mutuo consentimiento. Sobre el particular es preciso
señalar que los trámites son diferentes según exista o no acuerdo entre los
cónyuges en relación a la situación de los hijos. Se comenzara por estudiar la
situación más simple, esto es, aquella en que existe tal acuerdo, para tratar a
continuación las reglas del artículo 108 que disponen para el caso de existir
contienda a este respecto.
l) Presentada la solicitud de divorcio, debe dejarse transcurrir un plazo de dos
meses. Así lo señala la primera parte del artículo 108, siendo obvio que este plazo
obedece a la intención del legislador de dar un tiempo prudencial a los cónyuges
para que recapaciten y maduren la decisión de poner término al matrimonio.
2) Audiencia de conciliación, transcurrido el plazo señalado anteriormente y a
solicitud de los cónyuges o de sus apoderados, el juez debe convocar a una
audiencia de conciliación, en esta audiencia los cónyuges pueden desistirse de la
solicitud y evidentemente es ese el propósito fundamental del trámite. De no ser
así, expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por
disuelto el vínculo matrimonial (artículo 108 CC, inciso primero).
3) Acuerdo sobre la situación de los hijos; el inciso segundo del artículo 108
señala que en la misma audiencia de conciliación, los cónyuges o sus apoderados
deben resolver sobre la situación de los hijos en lo relativo a:
a) Situación económica; esto es, la forma en que se solventará su
manutención, es decir se busca convenir acerca de las pensiones
alimenticias.
b) La tuición de los menores; es decir que deberá determinarse a quien
corresponderá el cuidado de los mismos.
EI inciso segundo del artículo 108 expresa que para los efectos que se han
indicado, los hijos deberán estar representados por uno o más curadores ad litem,
según el caso, cuya designación corresponde al mismo juez, debiendo preferirse a
los parientes.
Reglas para el caso de contienda sobre la situación de los hijos.
El legislador se ha preocupado especialmente de que en el procedimiento de
divorcio, consensual o contencioso, quede satisfactoriamente arreglada la
situación de los hijos menores de edad, se ha visto como el inciso segundo del
artículo 108 exige que esta materia quede resuelta en la audiencia de conciliación,
lo que generalmente ocurre en los divorcios consensuales, donde las partes
convienen no sólo lo relacionado con la extinción del vínculo, sino también lo
relativo al cuidado y sostenimiento de los hijos comunes: educación, pensión
alimenticia y régimen de visitas.
El inciso segundo del artículo 128 refuerza la norma el artículo 107 agregando que
la sentencia de divorcio no se podrá inscribir ni surtirá efectos legales, mientras no
se arregle satisfactoriamente lo relacionado con la educación alimentación y
cuidado de los hijos, en el caso de que estos particulares no se hubieran decidido
en la audiencia de conciliación.
En el caso de que los cónyuges no lleguen a acuerdos sobre esta materia, el juez
de la causa debe aplicar lo contenido en el inciso tercero del mismo artículo 108,
en armonía con las normas del código de la Niñez y adolescencia.
Si no existiere acuerdo entre los padres el juez deberá abrir la causa a prueba por
el término de seis días, con el objeto de que las partes justifiquen sus
pretensiones.
Si el menor ha vivido con uno de los cónyuges, se analizará la posibilidad de que
este continúe con él, no obstante corresponde a la madre el cuidado de todos los
hijos impúberes sin distinción de sexos y de las hijas menores de edad. Los hijos
embargo el juez puede modificar el rigor de estas normas, cuando el progenitor al
que en principio correspondiere el cuidado de los hijos estuviere afectado por
alguna de las siguientes causales que señala el mismo art 108 del CC.
Inhabilidad física o moral
Inhabilidad del cónyuge causante del divorcio Inhabilidad por nuevas nupcias.
Existe además la posibilidad que por efecto de la aplicación de las reglas
anteriores, ambos padres se encuentren inhabilitados para el cuidado de los hijos
en cuyo caso tiene lugar lo expuesto en la regla 6 del art 108.
En las causales de divorcio contencioso subsiste la utilidad de agruparlas en
forma arménica aun cuando sea con el sólo objeto de facilitar su estudio, puesto
que su enumeración en el artículo 110 carece de todo criterio sistemático. Para
ello, se atiende fundamentalmente el contenido de cada una de dichas causales y
a su significado en la conveniencia de poner término al matrimonio, para destacar
los rasgos comunes que existen en ellas. Desde ese punto de vista, es posible
distinguir los siguientes grupos:
Causales de divorcio que consisten en atentados contra la fidelidad que se deben
los cónyuges. En este grupo se considera la causal de adulterio (causal 1) y la
causal 6, esto es, el alumbramiento durante el matrimonio, de un hijo concebido
antes de su celebración.
Causales constitutivas de injurias graves. Son las causales 2 (sevicia) y 3 (injurias
graves o actitud hostil).
Causales que constituyen atentados graves a la vida o a la integridad física o
moral del otro cónyuge o de los hijos. Se incluye en este grupo las causales 4
(amenazas graves), 5 (tentativa contra la vida) y 7 (actos de corrupción).
Causales fundadas en el estado de salud física mental. Se estima como tales la
enfermedad grave (causal 8) y la ebriedad consuetudinaria, otras toxicomanías
salud mental que se está utilizando, es necesario aclarar que no toda alteración
de la salud síquica constituye causal de divorcio. Por el contrario, su manifestación
más evidente - la demencia - ha sido, expresamente excluida como causal por el
artículo 126. Por lo tanto, cuando se hace referencia a salud mental en términos
aparentemente tan generales no se quiere sino indicar los estados patológicos
contenidos en la descripción del artículo 110, causal 9.
La condena ejecutoriada a reclusión mayor, causal 10 y que no es susceptible de
armonizarse con ninguna de las restantes del artículo 110, por lo que la considera
en forma separada.
Causal de abandono (artículo 110, causal 11). En este estudio particular de las
causales del artículo 110 se utilizara el orden expuesto en esta sistematización.
La causal, de adulterio
La doctrina jurídica define el adulterio como la relación sexual de una persona
casada, con otra persona distinta de su cónyuge, en tiempos pasados el artículo
503 del Código Penal reprimía el delito de adulterio, haciendo una diferenciación
tácita entre el adulterio de la mujer, que correspondía grosso modo al concepto
doctrinario que se acaba de dar, y el del marido que, en líneas generales,
quedaba restringido a los casos conocidos como amancebamiento, esto es, tener
manceba dentro o fuera de la casa conyugal.
Se discutía entonces si el adulterio al que se refiere esta causal de divorcio era el
adulterio contemplado por el Código Penal, en cuyo caso el marido sólo podía dar
lugar al divorcio por esta causa en los casos de amancebamiento, o bien el
concepto genérico que no distingue entre los cónyuges y entonces la causal se
daba respecto del marido en cualquier hipótesis de relación sexual extramarital.
Por lo general la jurisprudencia se inclinó por la segunda propuesta, aunque en
algunos fallos se exigió la prueba del amancebamiento del marido.
Hoy día ya no tiene cabida este debate pues el Artículo Final del código de
