Esta tipología es la más aceptada por la doctrina y la jurisprudencia nacional. Así, en la Casación Nº 119-2015-Lima, específicamente en el voto discordante de los jueces Sánchez-Palacios, Pachas y Egúsquiza, se llegó a precisar que:
[L]a institución del divorcio, en sus distintas causales, responde a una filosofía. En un caso se le considera como una sanción, lo que se evidencia cuando la ley establece el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y le concede la acción solo al cónyuge no culpable, considerado inocente; en otras el divorcio se considera como un remedio o una necesidad, cuando la ley lo concede cuando lo solicitan ambos esposos, o por causal objetiva.
2.1.Divorcio sanción
Los juristas argentinos Bossert y Zannoni (2004), explican que en el divorcio sanción es necesaria la presencia de una conducta socialmente reprochable ejecutada por alguno de los cónyuges, la misma que deberá ser acreditada en el juicio respectivo. Así:
[L]a separación personal o el divorcio sólo pueden ser decretados judicialmente ante la alegación y prueba de hechos culpables, de uno o ambos cónyuges, hecha efectiva en un proceso contencioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por la ley, como adulterio, abandono, injurias graves, etcétera. (p. 330)
1 Con la Ley Nº 29227, publicada el 16 de mayo de 2008, se posibilitó que en las notarías y las municipalidades se tramiten casos de separación convencional y divorcio ulterior.
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La Corte Suprema, en la Casación Nº 4664-2010-Puno, sentencia del Tercer Pleno Casatorio Civil, entendía al divorcio sanción en los siguientes términos:
Es aquél que considera sólo a uno de los cónyuges –o a ambos– como responsable de la disolución del vínculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valora como grave por ser moralmente negativa. (Corte Suprema de Justicia de la República, 2011, p. 194)
Entonces, para que proceda el divorcio sanción es necesaria la evaluación, por parte del juez, de la conducta culpable de alguno de los cónyuges en la contravención o vulneración de los deberes maritales. Como señala acertadamente Díez-Picazo & Gullón (2001) “en el llamado divorcio-sanción se busquen aquellos hechos que entrañan incumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relación conyugal” (p. 116).
Conviene aclarar que el divorcio per se no es la sanción al cónyuge culpable, dado que, este tipo de divorcio no es más que un recurso ofrecido a la parte inocente para que logre romper la relación inviable que mantiene. De ahí que el divorcio sea una “solución a una situación insostenible producida por uno de los esposos y ofrecida al otro” (Plácido V., 2001, p. 12). La sanción viene a ser todas consecuencias perjudiciales que el cónyuge culpable debe soportar luego de finiquitado el matrimonio, por ejemplo, la fijación de una renta a favor del cónyuge inocente (artículo 350 del Código Civil), la pérdida de gananciales (artículo 352 del Código Civil), etc.
2.2.Divorcio remedio
Nuevamente, Bossert y Zannoni (2004), pero ahora sobre el divorcio remedio, apuntan:
[D]ecretar la separación personal o el divorcio, aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables; la separación o
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el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solución al conflicto matrimonial (y no una sanción) tendiente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los hijos. (pp. 330-331)
En la sentencia del Tercer Pleno Casatorio Civil (Casación Nº 4664-2010-Puno) también se desarrolló este tipo de divorcio:
[El divorcio remedio] es aquél en el que el juzgador se limita a verificar la separación de los cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aquí, el divorcio no importa ni trae consigo una sanción a las partes, sino la solución a los casos en los que la relación conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. (Corte Suprema de Justicia de la República, 2011, p. 195)
El fundamento de este tipo de divorcio radicaría en el hecho de la inviabilidad de la vida en común, es decir, el fracaso de la esencia propia del vínculo matrimonial. Si tenemos en cuenta que en el artículo 234 del Código Civil se determina que “el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella (…) a fin de hacer vida común”, se podrá comprender que con la imposibilidad de no lograr dicho objetivo (la vida en común), el matrimonio ya no tendría razón de ser; así, el divorcio se presentaría como la alternativa más saludable para ambos cónyuges, pues con la ruptura del vínculo matrimonial estos lograrían redefinir sus intereses, optando tal vez por llevar adelante una vida como soltero, o quizás, ingresando a una unión de hecho o contrayendo un nuevo matrimonio. Por eso:
Cuando se ha producido el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y éste no puede ya cumplir la función que el ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir únicamente una corteza vacía de contenido y productora, en cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos es preferible levantar el acta de la definitiva frustración. (Díez Picazo & Gullón, 2001, p. 116)