I NTERNACI ONAL”. Guía Legislat iva sobre el Régim en de la I nsolvencia. Naciones Unidas. Nueva York, 2006. Página 247
48 RI CHARD, Efraín Hugo. Propuest a Abusiva, disponible en:
49 HERNÁNDEZ MARTÍ N, Tom asa. Fusión y escisión de sociedades en sit uación concursal.
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7 .2 Fa cult a d de la j unt a de a cre e dore s de nt ro de l proce dim ie nt o de re e st ruct ura ción de a corda r la re orga niza ción de la socie da d concursa da
Durant e el procedim ient o de reest ructuración pat rim onial la Junt a de Acreedores adem ás de ser el m áxim o órgano de la em presa concursada, en ést a recaerá las consecuencias de las nuevas relaciones j urídicas pat rim oniales est ablecidas por el adm inist rador designado por la propia j unt a. En est e procedim ient o de reest ruct uración, la Junt a de Acreedores sust it uye en sus funciones y facult ades a la Junt a General de Accionist as. En realidad los verdaderos “ propiet arios” del negocio en crisis son los acreedores, debido a que la Junt a de Accionist as o el t it ular son desapoderados de las funciones de adm inist ración y gest ión del negocio durant e el t iem po que dure la
reest ruct uración50
En la reest ruct uración, las facultades que la ley ot orga a la Junt a de Acreedores incluyen las referidas a la aprobación de balances, t ransform ación, fusión, o escisión, cam bio de razón social, obj et o social o dom icilio social, así com o las que im port en m odificación del est atut o. Com o se aprecia, nos dice el m aest ro Hernando Mont oya, la Ley int erfiere en el derecho de propiedad del accionist a al arrebat arle derechos inherent es a su condición de accionist a, com o son la decisión sobre la fusión o escisión de sociedades, o cualquier ot ra m odificación del est at ut o
.
51
La j unt a de acreedores en el plan de reest ruct uración t am bién puede est ablecer est ipulaciones rem isorias o de quit a, que consist en en la reducción o condonación del im port e de cada uno de los crédit os concursales, de igual m odo el Plan puede cont ener est ipulaciones Dilat orias o de espera que consist en en la dilación o en el aplazam ient o del plazo de pago de los crédit os concursales
” .
52
50 CALLE CASUSOL, Jean Paul y ALVA RODRÍ GUEZ, Sonia. Guía Rápida de pregunt as y
respuest as sobre la nueva Ley General del Sist em a Concursal. Gacet a Jurídica Lim a. 2005. Página 94
51 MONTOYA ALBERTI , HERNANDO. “Las sociedades y la reest ruct uración de las em presas en
est udios sobre reest ruct uración pat rim onial” . Gacet a Jurídica. Lim a 1998. Pág. 22
52 En ROJO, Ángel y BELTRAN, Em ilio. Com ent ario de la Ley Concursal. Edit orial Civit as. Tom o I I
Volum en I . Madrid 2006. Páginas 1870 y 1872.
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est ipulaciones de quit a y espera, donde los socios de la sociedad en crisis no hacen ningún esfuerzo, no proponen ninguna reorganización ni t rat am ient o igualit ario con ellos a los acreedores, sino que les exigen a est os la pérdida de
su crédit o en inm ediat o beneficio de esos socios53
Se debe t ener en cuent a que la "reest ruct uración de las deudas" no const it uye por sí siem pre y necesariam ent e un "saneam ient o" de la sit uación financiera de la em presa, est o últ im o, puede conseguirse recurriendo a ot ros inst rum ent os diferent es, que no sean los t endent es a m odificar, en la cant idad y/ o en el vencim ient o, las posiciones deudoras de la em presa frente a los acreedores; por ej em plo, el inst rum ent o de la incorporación de la em presa en crisis a ot ra sociedad con m ayor pat rim onio y con m ayor liquidez, que sea capaz de afront ar el pasivo frent e a t erceros
.
54
La fusión es un procedim ient o por el cual dos o m ás sociedades agrupan sus pat rim onios y sus socios en una sociedad única, previa ext inción de t odas las sociedades que se fusionan ( creando una sociedad nueva que asum en a t odas las preexist ent es) o previa ext inción de t odas m enos una ( que absorbe a las rest ant es)
, com o es la fusión de sociedades.
55
La incorporación t iene lugar de m anera que una sociedad nueva o exist ente incorpora o absorbe ent eram ent e a la ot ra u ot ras que se ext inguen, asum iendo t odas sus obligaciones com prendidas el débit o y adquiriendo t odos sus derechos, o sea, el pat rim onio
.
56
La escisión de sociedades constituye uno de los procedimientos utilizados por las sociedades para adecuar las dimensiones y est ructura de sus em presas
.
53 RI CHARD, Efraín Hugo. Not as en Torno al Acuerdo Concursal. Publicado en Vía Crucis, Revist a
Elect rónica de Derecho Concursal. Lim a, Perú, año 2, Nº 11, 17 de m arzo de 2006
54 SI LVA OROPEZA, Ant onio. “El Concordat o Prevent ivo, Un Medio Alt erno de Solución de
Conflict o para Conservar Em presas” . I Congreso Colom biano de Derecho Concursal. Universidad de Medellín. Medellín, Colom bia. Sept iem bre, 2007. Página 5
55 BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercant il, Volum en I I . Edit orial Tecnos. Madrid
2002. Página 545 y 546.
56 MESSI NEO, FRANCI SCO. Manual de Derecho Civil y Com ercial. Tom o V. Ediciones Jurídicas
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originarias a las circunstancias fácticas que se suceden durante la vida de la
sociedad57
Es not oria la exist encia de la m últ iple funcionalidad y est ruct ura de los acuerdos reorganizat ivos, com o por ej em plo: la readapt ación de la em presa a la nueva sit uación del m ercado, la posible conversión de crédit os en acciones, la ext inción de cont rat os con proveedores y direct ivos, vent a de elem ent os pat rim oniales no rent ables
, inclusive, los acreedores, mediante el traspaso en bloque del patrimonio segregado con este propósito, constituido por la cuenta “crédit os por cobrar a la sociedad concursada”, al pat rim onio de la mencionada concursada, podría reducir su pasivo, puesto que esta sociedad concursada habría adquirido los crédit os en el cual ella tiene la calidad de deudora, produciéndose la extinción de las obligaciones por consolidación o confusión (reúne la calidad de acreedor y deudor la empresa concursada) y a cambio incorpora a los socios o accionistas de los acreedores com o socios o accionistas de la sociedad concursada.
58
7 .3 Fa cult a de s y lim ita cione s de la j unt a de a cre e dore s de nt ro de l proce dim ie nt o de liquida ción
, present an vent aj as frent e a las alt ernat ivas basadas únicam ent e en condonaciones ( quit a) y prorrogas de vencim ient o ( espera) de los crédit os.
Com o se ha señalado ant eriorm ent e, la Junt a de acreedores es el m ecanism o por el cual los acreedores int ervienen en el concurso m anifest ando su volunt ad m ediant e la adopción de acuerdos ( volunt ad unilat eral de cuerpo colegiado) ; la Ley Concursal en el Procedim ient o de Liquidación, m ant iene algunas facult ades m ínim as en la j unt a de accionist as, por considerar que es la j unt a de acreedores la que t iene los m ej ores incent ivos para un m anej o eficient e del
negocio59
57 RODRÍ GUEZ ARTI GAS, Fernando. ESCI SI ÓN. Com ent ario al Régim en Legal de las Sociedades
Mercant iles. Tom o I X, Volum en 3. Dirigido por URI A, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLI VENCI A Manuel. Edit orial Civitas S.A. Madrid 1992. Pág. 19.
58 FLORES DOÑA, María de la Sierra. Convenio Concursal y Reorganización de la Sociedad
Anónim a. Real Colegio Com plut ense. Madrid 2004. Página 12.
59 I NDECOPI . Área de Est udios Económ icos Docum ent o de Trabajo N° 008-2000
“Perfeccionam ient o Del Sist em a De Reest ruct uración Pat rim onial: Diagnóst ico De Una Década” , Lim a, 22 de agost o de 2000.
. Lo que debe se debe precisar es que en el capít ulo de la Ley Concursal referido a disolución y liquidación, no exist e norm a que señale
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explícit am ent e que la j unt a de acreedores asum a el caráct er de órgano suprem o de la sociedad concursada, sust it uyendo a la Junt a de Accionistas. Dent ro de est e cont ext o, es necesario exam inar si el convenio de liquidación puede cont ener com o m ecanism os de realizar sus act ividades, la ut ilización de procedim ient os de fusión o escisión. La ut ilización de la reorganización de sociedades com o m ecanism o liquidat ario, significaría que el pat rim onio o bloques pat rim oniales de la sociedad concursada sean t rasferidas, ext inguiéndose sin que la nueva sociedad o la absorbent e hayan desem bolsado precio alguno por la t ransm isión pat rim onial que se ha realizado
com o efect o de la operación societ aria60. Sit uación dist int a se present a si el
convenio cont iene m edidas com o la cesión global del pat rim onio, pues ést a t iene com o beneficiario a los acreedores en pago o para el pago de sus crédit os, considerado a los acreedores en su conj unt o y no a algunos o algún acreedor. Lógicam ent e que ést a es una cesión global con efect os
liquidat ivos61
De acuerdo al num eral 91.1 del art ículo 91 de la Ley Concursal, dispone que cuando el liquidador const at e la exist encia de fact ores, nuevos o no previst os al m om ent o de la adopción de la decisión sobre el dest ino del deudor, y siem pre que considere que result e viable la reest ruct uración del m ism o, inform ará de est e hecho al President e de la Junt a para que ést e, si lo considera necesario, la convoque a efect os de que la Junt a adopt e la decisión que considere convenient e, o sea, la aprobación o no de variar la decisión de liquidación a Reest ruct uración. De aprobarse la variación de la decisión, la Junt a de acreedores, en la que part iciparan solo los acreedores cuyos crédit os vencieron hast a la fecha de publicación de la declaración de som et im ient o al procedim ient o concursal que solicit aron oport unam ent e y obt uvieron el Reconocim ient o de sus Crédit os, aprobaría el Plan de Reest ruct uración que puede cont ener com o m ecanism o la Reorganización de la sociedad concursada. Debem os t ener en cuent a que en ningún caso procederá variar la
.
60 HERNÁNDEZ MARTÍ N, Tom asa. Fusión y escisión de sociedades en sit uación concursal.
Econom ía al día. Revist a No. 17, Zaragoza, Enero de 2007. Página 13
61 NÚÑEZ-LAGOS, Albert o. El Convenio Del Concurso: Cont enido Y Procedim ient o. Act ualidad
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decisión de liquidación si el deudor t uviere pérdidas acum uladas superiores al t ot al de su capit al social ( num eral 91.2 del art ículo 91 de la Ley Concursal) .
7 .4 Función de la j unt a de a cre e dore s e n el proce dim ie nt o concursal pre ve nt ivo
El procedim ient o concursal prevent ivo t iene por única finalidad conceder un espacio para que los acreedores convocados m anifiest en su aprobación o desaprobación al Acuerdo Global de Refinanciación ( AGR) propuest a por el deudor, de form a que el procedim ient o concluye con la celebración de la única
Junt a de Acreedores llevada a cabo con t al obj et o.62
Se supera la discusión clásica en la doct rina concursal en t orno a la naturaleza del acuerdo global de refinanciación, sobre si se t rat a de un cont rat o entre los acreedores y el deudor, o un act o procesal, por haber sido hom ologado por la aut oridad concursal, que en la m ayoría de países es el juez. En nuest ro país el AGR se present a com o un elem ent o negocial o sea un cont rat o ent re el deudor y sus acreedores y la part icipación de la Aut oridad Concursal es sim plem ent e subsidiaria
63
7 .5 Acue rdo de re orga niza ción com o a t ribución ordina ria de la j unt a de a cre e dore s de nt ro de l ré gim en de re e st ruct ura ción
.
De acuerdo al num eral 63.2 del art ículo 63º de la Ley Concursal, es una at ribución de la Junt a de Acreedores, durant e la reest ruct uración y sust ituyendo a la Junt a General de Accionist as, de adopt ar t odos los acuerdos necesarios para la adm inist ración y funcionam ient o del deudor durant e el procedim ient o, inclusive la t ransform ación, fusión o escisión de la sociedad, sin acarrear por ello la conclusión del Procedim ient o Concursal Ordinario.
62 CALLE CASUSOL, Jean Paul y ALVA RODRÍ GUEZ, Sonia. Guía Rápida de pregunt as y
respuest as sobre la nueva Ley General del Sist em a Concursal. Gacet a Jurídica Lim a. 2005. Pág. 275 y 276
63 Art ículo X. Ley General del Sist em a Concursal.- Rol prom ot or del Est ado:
El Est ado, a t ravés del I NDECOPI , facilit a y prom ueve la negociación ent re acreedores y deudores, respet ando la aut onom ía privada respect o de las decisiones adopt adas en los procedim ient os concursales con las form alidades de ley.
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El plan de reest ruct uración puede cont ener sim ples condiciones en el cum plim ient o de las obligaciones, com o pagar a los acreedores un porcent aj e de sus crédit os ( quit a) ; así com o, por cláusulas de reprogram ación de plazos
de vencim ient o (espera)64
En el plan de reest ruct uración se puede present ar alt ernat ivas dist int as a la quit a y espera, com o por ej em plo la conversión del crédit o en acciones, part icipaciones, cuot as sociales, en crédit os part icipat ivos
, los cuales son cuest ionados por algunos j urist as com o una expropiación inconst it ucional del pat rim onio del acreedor.
65
La t ransm isión de una part e o de la t ot alidad de los bienes de la m asa a una o m ás em presas ya exist ent es o de fut ura creación m ediant e operaciones de escisión, de fusión o consolidación de la em presa del deudor con una o m ás ent idades com erciales, conlleva a los posibles cam bios en el inst rum ent o fundacional o en el docum ent o const it ut ivo de la em presa del deudor ( por ej em plo, m odificación de los estat ut os o docum ent o const itut ivo) . Est os cam bios vendrían a ser la base sobre la cual la em presa podrá proseguir sus negocios y el m odo en que podrá reorganizarse con éxit o
, inclusive la Reorganización de las Sociedades concursadas; sin desest im ar la conveniencia de am pliar el vencim ient o de la deuda para reducir el im port e de la obligación anual del fondo de am ort ización, si se cree que la sociedad reorganizada necesit ará nuevo financiam ient o en el fut uro.
66
En la t ransform ación, los aparent es problem as respect o a la prot ección de los acreedores se present an en los casos de cam bio de responsabilidad de los
.
La t ransform ación de sociedades supone el abandono por una sociedad de su vest idura j urídica originaria para som et erse a un t ipo legal diferent e, que a part ir de ent onces será el que rij a su est ruct ura y funcionam ient o.
64 CNUDMI . “ COMI SI ÓN DE LAS NACI ONES UNI DAS PARA EL DERECHO MERCANTI L