PONTI FI CI A UNI VERSI DAD CATÓLI CA DEL PERÚ
ESCUELA DE POSGRADO
“
ADQUI SI CI ÓN DE EMPRESAS EN PROCESO CONCURSAL
”Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho de la Empresa
AUTOR
GI NNO CASTELLANOS FERNANDEZ
ASESORDr. GUI LHERMO AULER SOTO
JURADO
DR. HERNANDO MONTOYA ALBERTI
DR. GUI LHERMO AULER SOTO
DRA. JÉSSI CA VALDI VI A AMAYO
LI MA – PERÚ
2
AGRADECI MI EN TOS
Expreso m i m ayor grat it ud y aprecio a:
El Dr. Guilherm o Auler, m i asesor, por su const ant e y cuidadosa guía durant e
t odo el proyect o de invest igación.
El Dr. Hernando Mont oya, a quien aprecio m ucho por brindarm e consej os
út iles y encam inarm e a concluir est a nueva m aest ría.
A t odo el grupo de profesores de la Maest ría de Derecho de la Em presa
quienes pusieron m ucho énfasis en sus enseñanzas.
DEDI CATORI A
A Dios por ser m i guía, a m i m adre por su const ant e y abnegado apoyo
durant e t oda m i vida, y a Cint hya por acom pañarm e y darm e fuerza en est a
3 I N DI CE
I N DI CE 02
I N TRODUCCI ON 06
PRI MERA SECCI ÓN 11
FORMAS DE ADQUI SI CI ON DE EMPRESAS
1. Nociones generales acerca de la adquisición de em presas 11
2. La com pravent a de acciones 11
3. La com pra de act ivos 12
4. La fusión 13
5. La escisión 14
6. La reorganización sim ple 16
7. La em isión de bonos 17
7.1 Que ent idades puedes em it ir bonos 19
7.1.1 Vent aj as 19
7.2 Bonos convert ibles en acciones 20
8. La capit alización de crédit os 22
9. Regulación societ aria sobre adquisición de em presas 24
SEGUN DA SECCI ÓN 25
LA REESTRUCTURACI ON , DI SOLUCI ÓN Y LI QUI DACI ÓN DE EMPRESAS
1. Obj et ivos 26
2. Desde el punt o de vist a de la ley general de sociedades 27
2.1 Causas de disolución 27
2.1.1 Vencim ient o del plazo de duración que opera de pleno derecho, salvo si previam ent e se aprueba e inscribe la prorroga en el
regist ro 27
2.1.2 Conclusión de su obj et o, no realización de su obj et o durant e un
periodo prolongado o im posibilidad m anifiest a de realizarlo 27
2.1.3 Pérdidas que reduzcan el pat rim onio net o a cant idad inferior a la t ercera part e del capit al pagado, salvo que sean resarcidas o que el capit al pagado sea aum ent ado o reducido en cuant ía suficient e28 2.1.4 Acuerdo de la j unt a de acreedores, adopt ado de conform idad
4
3 Desde el punt o de vist a de la ley general del sist em a concursal 29
3.1 Procedim ient o concursal 31
3.2 Post ulación del procedim ient o concursal ordinario 32
3.2.1 Procedim ient o concursal ordinario 32
3.2.2 I nicio del procedim ient o a solicit ud del deudor 33
3.2.3 I nicio del procedim ient o a solicit ud del acreedor 33
3.2.4 Declaración de la sit uación de concurso 34
3.2.5 Prot ección del pat rim onio 35
3.2.6 I nexigibilidad de las obligaciones 36
3.2.7 Reconocim ient o de crédit os 37
3.2.7.1 Procedim ient o de reconocim ient o de crédit os 37
3.2.8 Junt a de acreedores 40
3.2.9 Caract eríst icas 41
3.2.10 At ribuciones genéricas de la j unt a 42
3.2.11 Sist em a de vot ación 43
3.2.12 Duración de j unt a de acreedores 43
3.2.13 Com it é de la j unt a de acreedores 44
3.2.14 Procedim ient o de reest ruct uración pat rim onial 44
3.2.14.1 Régim en de adm inist ración 45
3.2.15 Plan de reest ruct uración pat rim onial 47
3.2.16 Efect os de la aprobación o desaprobación del plan de 48
reest ruct uración
3.2.17 Procedim ient o de disolución y liquidación 49
3.2.17.1 Facult ades y obligaciones del liquidador 51
3.2.18 Quiebra 52
3.2.18.1 Trám it e 52
3.2.18.2 Efect os de la quiebra 53
3.2.18.3 Rehabilit ación del quebrado 54
3.2.19 Regulación de la disolución y liquidación de em presa 54
3.3 Post ulación del procedim ient o concursal prevent ivo 55
3.3.1 Et apas 56
3.3.2 Acreedores hábiles para part icipar en la j unt a 56
3.3.3 Efect os de la publicación al procedim ient o concursal prevent ivo 56
5
3.3.5 Acuerdo Global de Refinanciam ient o ( AGR) 57
TERCERA SECCI ÓN 59
ADQUI SI CI ÓN DE EMPRESAS EN PROCESO CON CURSAL
1. Regulación de la adquisición de em presas en proceso concursal 59
1.1 La reorganización de la sociedad concursada en España y los 59
Est ados Unidos de Nort eam érica
1.2 La operación acordeón 60
1.2.1 Jurisprudencia ext ranj era 61
1.2.2 Ej em plo de la realización de la operación acordeón 61
1.2.3 Análisis del caso concret o 62
2. Reest ruct uración en m archa 64
2.1 Caso Pesquera Aust ral Group S.A.A 64
2.1.1 Acont ecim ient os recient es 66
2.1.1.1 Perfil de la em presa 68
2.1.2 Análisis del caso concret o 72
3. Condonación de acreencias y capit alización de crédit os 73
3.1 Ej em plo 73
3.2 Análisis del caso concret o 73
4. Reorganización sim ple y adquisición de acreencias 74
4.1 Caso Corporación Pesquera San Ant onio S.A 74
4.2 Análisis del caso concret o 75
5. Liquidación en m archa 75
5.1 Caso Doe Run Perú 75
5.2 Análisis del caso concret o 78
6. Fusión 79
6.1 I m plicancias de la fusión por absorción de una sociedad
concursada 79
6.2 Efect os en la fusión de los órganos de la sociedad concursada 81
7. Escisión 82
7.1 Crisis, viabilidad y conservación de la sociedad concursada
m ediant e su reorganización 82
6
sociedad concursada 87
7.3 Facult ad y lim it aciones de la j unt a de acreedores
dent ro del procedim ient o de liquidación 89
7.4 Función de la j unt a de acreedores en el procedim ient o
concursal prevent ivo 91
7.5 Acuerdo de reorganización com o at ribución ordinaria de la
j unt a de acreedores dent ro del régim en de reest ruct uración 91
7.6 Aplicación de las norm as concursales y societ arias respect o al
acuerdo de reorganización de la sociedad concursada 94
7.7 Cont rol de legalidad del acuerdo de reorganización de la
sociedad concursada 98
7.8 Efect os del acuerdo de reorganización de la sociedad concursada 100 7.9 I ncum plim ient o del cronogram a del plan de reest ruct uración
de la sociedad concursada 102
7.10 Conclusiones 104
CON CLUSI ON ES 108
BI BLI OGRAFI A 110
Apé ndice s
a) Expedient e: N° 00228- 2009- PA/ TC-La Libert ad, publicada en diario oficial “ El Peruano” el día 28 de abril de 2011.
7
I N TRODUCCI ON
1 . Áre a de inve st iga ción
La invest igación se relaciona con las áreas de Derecho Em presarial, Derecho Societ ario y Derecho Concursal.
2 . Te m a de invest iga ción
El int erés por invest igar los m ecanism os con los cuales se logra la adquisición de em presas, m ediant e el cont rol de los acreedores así com o ot ros m ecanism os legales, a t ravés de los cuales se logra el cont rol horizont al em presarial y el crecim ient o económ ico, conduj o a la elección de un t em a que llam ó nuest ra especial at ención dent ro las m odernas t endencias del Derecho
Em presarial, del Derecho Societ ario y del Derecho Concursal: “ Adquisición de
em presas en proceso concursal” .
Es por eso que en el prim er capít ulo de la invest igación se m uest ran la m ayoría de m ecanism os y herram ient as legales m ediant es los cuales se puede lograr la adquisición de em presas.
Mient ras que el segundo capít ulo desarrolla ext ensam ente el ingreso de la em presa ( unidad product iva) al procedim ient o concursal, dándolo m ayor énfasis al procedim ient o concursal.
Por últ im o en el t ercer capít ulo, se m uest ran las diversas est rategias y ut ilización de m ecanism os y herram ient as legales para la adquisición de em presas en proceso concursal, t ales com o: la fusión, escisión, com pra vent a de act ivos, ent re ot ros, t am bién se desarrollan algunas ot ras form as alt ernat ivas previst as dent ro de la práct ica del Derecho Em presarial, com o por ej em plo, la operación acordeón, la novación de crédit os, la capit alización de acreencias, etc.
8 La invest igación lleva por t ít ulo:
“ADQUI SI CI ÓN DE EMPRESAS EN PROCESO CON CURSAL”
4 . Pla nt e a m ie nt o del proble m a de inve st iga ción
4 .1 De scripción de l proble m a de inve st iga ción
La dinám ica em presarial genera un fenóm eno denom inado concentración, congregación o agrupación em presarial que, si bien const it uye hoy en día una de las m ej ores form as de consolidación económ ica y de expansión de las em presas, su const it ución y desenvolvim ient o vienen causando enorm es repercusiones en el ám bit o del Derecho y concret am ent e en el Derecho Em presarial.
Est e fenóm eno, que desde el punt o de vist a económ ico result a de por sí com plej o, en el cam po j urídico no ha sido la excepción, debido a las diversas form as j urídicas que exist en para conseguir el cont rol em presarial, m uchas de ellas en em presas que realizan sus act ividades en form a regular y dent ro del m arco j urídico habit ual, siendo las form as de cont rol m ás conocidas, la fusión y escisión, pero podem os hablar de m uchas ot ras, com o la em isión de bonos convert ibles en acciones, la conversión de obligaciones en acciones, la adquisición de acreencias en procesos concursales, ent re ot ras, siendo est o la causa de una serie de sit uaciones t am bién com plej as y de difícil m anej o legal. Ello se ha vist o reflej ado en el t erreno de los hechos, donde el t em a de la adquisición de em presas en proceso concursal ha generado una serie de sit uaciones conflict ivas de urgent e y necesaria regulación.
La doct rina y la legislación societ aria, no t ienen previst o cóm o efect ivizar est e t ipo de adquisiciones y com pras, t an solo se lim it an a describir un sin núm ero de form as de adquisición de acciones, pero no m anej an el supuest o de adquisición de em presas, que se encuent ren en proceso concursal. Al respect o, debem os m encionar que el inciso 5 del art ículo 407° de la Ley
9
sociedades se disuelven por acuerdo de j unt a de acreedores, adopt ada de conform idad con la ley de la m at eria, delegando expresam ent e la regulación en ot ra norm a.
Ahora bien, la doct rina y la Ley General del Sist em a Concursal, Ley 27809 ( en adelant e Ley Concursal) , no regulan ningún t ipo de adquisición de em presas, de acciones o, m enos aún, las form as de adquirir el cont rol social de las em presas, generándose así un vacío en la práct ica legal, para los inversionist as que se encuent ran deseosos de adquirir em presas en est as sit uaciones en part icular. Con respect o a est o el inversionist a siem pre est á en la búsqueda de oport unidades de negocio y, m ucho m ás aún, la posibilidad de reducir not ablem ent e los cost os de adquisición de dichas oport unidades. Al respect o, la adquisición de em presas en proceso concursal se present a com o una at ract iva herram ient a em presarial, para adquirir em presas con gran pot encial o buena posición en el m ercado, pero con problem as financieros o en sit uación de insolvencia, norm alm ent e debido a una m ala gest ión em presarial de los direct ivos y gerentes de la em presa ( haciéndolas at ract ivas para grandes inversionist as, que cuent an con espaldas financieras suficient es para levant arlas y econom ías de escalas, y que est án dispuest os a correr el riesgo y asum en el ret o de inm ediat o) .
Por ot ro lado, el sist em a concursal t iene com o prim er obj et ivo “ la perm anencia de la unidad product iva, la prot ección del crédit o y el pat rim onio de la
em presa”1, por lo que su rol social es im port ant ísim o. De est a m anera, la
adquisición de em presas en proceso concursal, es una m anera m uy eficient e de generar beneficios a la sociedad, ya que la em presa en concurso, cont inuaría su m archa económ ica sin perj udicar a los acreedores
( t rabaj adores, SUNAT2
Un ej em plo claro de ello es la adquisición de la em presa Pesquera San Ant onio S.A, la cual se realizó en et apa concursal, m om ent o en que la em presa se encont raba sum am ent e vulnerable y a un m enor precio de m ercado. ( De ser
y dem ás acreedores) .
1 Art ículo 1 de la Ley General del Sist em a Concursal, Ley Nº 27809, publicada el 08 de agost o
de 2002, en el diario oficial “ El Peruano”
10
posible, hacer una m uy breve descripción del result ado de est a operación) . Por lo t ant o, la et apa concursal es la etapa m ás int eresant e para la adquisición de em presas, por part e de grandes inversionist as.
Los problem as descrit os am erit an una pacient e invest igación a fin de describir con m ayor precisión la m agnit ud del asunt o y sobre t odo, para buscar posibles soluciones.
5 . Pre gunt a s de inve st iga ción
La invest igación pret ende responder básicam ent e las siguient es interrogant es:
- ¿Cu á le s son los m e ca n ism os y h e r r a m ie n t a s le ga le s pa r a la
a dqu isición de e m pr e sa s e n pr oce so con cu r sa l?
- ¿Es via ble la a dqu isición de e m pr e sa s e n pr oce so con cu r sa l?
6 . Just ifica ción de la invest iga ción
Indudablemente el poco estudio al respecto y la falta de regulación específica, crean un vacío jurídico que requiere una investigación relacionada con la adquisición de empresas en proceso concursal, siendo necesaria su profundización desde el aspecto económico y mucho más desde el aspecto jurídico. Lo que se busca con esta tesina, es mostrar los diferentes mecanismos y herramientas legales para la adquisición de empresas en proceso concursal, no sin antes, mencionar todos los demás mecanismos previstos por ley y la jurisprudencia. Es de mucha relevancia para el mundo jurídico, establecer los mecanismos y herramientas legales para la adquisición de empresas en proceso concursal, ya que sin ello, se deja a la libre interpretación.
7 . Hipót e sis
11
de form a eficient e las form as de cont rol societ ario y de adquisición de em presas, proporcionando m ecanism os y herram ient as legales.
8 . Mot iva ción
La m ot ivación que m e lleva a realizar est a tesina es la falt a de regulación específica en casos de adquisición de em presas en proceso concursal, así com o m ost rar nuevos cam inos para su realización. Ello debido a que se t rat a de un cam po poco t rabaj ado en el m undo j urídico y que vislum bra una nueva especialización dent ro del derecho em presarial.
9 . Ma rco t e órico
Se ut ilizará com o base el Código Civil, la Ley General de Sociedades y la Ley General del Sist em a Concursal, ent re ot ros libros y revist as especializadas. Lam ent ablem ent e no exist e m ayor desarrollo doct rinario al respect o, por lo que la invest igación se basará en la legislación nacional aplicable así com o en
lo desarrollado por el Dr. Oswaldo Hundskopf en su libro, Manual de Derecho
Societ ario y el Dr. Est eban Carbonell en su libro, El Sist em a Concursal.
1 0 . Est a do de la Cuest ión
No exist e en nuest ro país regulación específica al respect o, y no se ha encont rado procedim ient os sim ilares en países de la región, por lo que est e t rabaj o buscará m ost rar algunos procedim ient os en países de habla inglesa, donde exist en procedim ient os sim ilares y que podrían ser incorporados a nuest ra legislación.
1 1 . Me t odología
12
PRI MERA SECCI ÓN
FORMAS DE ADQUI SI CI ON DE EMPRESAS
Es necesario desarrollar est e capít ulo para dar un enfoque int egral de las form as de adquisición de em presas, sea dent ro del m arco del derecho societ ario o de algunas ot ras disciplinas. Dicho enfoque nos ayudará a ent ender las form as m ás usadas de adquisición de em presas en la práct ica y nos guiará hacia el obj et ivo de la t esina.
1 . N ocione s ge ne ra le s de la a dquisición de e m pre sa s
Ant es de desarrollar con m ayor det alle cada una de las m odalidades de adquisición de em presas, debem os m encionar que est as son m uy variadas y diversas, ya que se encuent ran dispersas en algunas leyes especiales y no solo
en la Ley General de Sociedades, Ley N°
2 . La com pra ve nt a de a ccione s
26887 ( en adelante, “ LGS” ) , por lo que no exist e un solo cuerpo legal que regule de m anera exact a y precisa la adquisición de em presas. Las diversas m odalidades de adquisición de em presas son las siguient es: la com pravent a de acciones, la com pra de act ivos, la fusión, la escisión, la rest ruct uración sim ple, la em isión de bonos convert ibles en acciones y, por últ im o, la capit alización de crédit os, las cuales pasarem os a explicar en det alle en el present e t rabaj o.
El art ículo 82° de la LGS est ablece que las acciones represent an part es alícuot as del capit al, que t odas t ienen el m ism o valor nom inal y que dan derecho a un vot o. Se considera, ant e t odo, que la acción es un docum ent o
“ cert ificant e”3, que acredit a la propiedad y, al m ism o t iem po, un t ít ulo de
t ráfico, adem ás de ser considerado un bien m ueble por la Ley de Garant ía
Mobiliaria.4
3
BERGAMO, Alejandro, Sociedades Anónim as, Las Acciones, Mat erial de lect ura para la Maest ría en Derecho de la Em presa - PUCP, Tem a 3.
13
De est e m odo, la LGS ha est ablecido requisit os para su validez, t ransferencia, lim it aciones a la m ism a así com o para su regist ro, siendo así que cada tipo de sociedad genera requisit os y lim it aciones específicos para la t ransm isión de est os derechos. Por ot ro lado, es un requisit o indispensable en la LGS que la acción se encuent re debidam ent e regist rada en el Libro de Mat ricula de Acciones, por lo que, de exist ir una com pravent a de acciones, lo prim ero que se debe hacer es regist rarla en dicho libro, de t al form a que sea oponible frent e a t erceros y frent e a la m ism a sociedad.
Los requisit os generales de t ransm isión de acciones no se encuent ran explícit am ent e regulados en la LGS, salvo lo relacionado con el regist ro de las acciones, por lo que se ut iliza supletoriam ent e lo regulado por el Código Civil, cuerpo legal que cuent a con una figura específica, la com pravent a, regulada en los art ículos 1529° al 1532° ( que regulan lo concernient e a la com pravent a de bienes y sus requisit os) . En t ant o que las acciones son consideradas bienes m uebles para efect os del Código Civ il, no se requiere de m ayor abundam ient o en la descripción de dicho inst rum ent o legal. Ello dado que, una vez cum plidos los requisit os previos para la t ransferencia de acciones que est ablece la LGS, se puede efect uar una sim ple com pravent a de bienes m uebles, a t ravés de un docum ent o privado ( que no requiere ser legalizado o elevado a escrit ura pública) . Ello es luego com unicado a la sociedad a t ravés de sus represent ant es legales, los que deberán regist rar dicha t ransferencia en el Libro de Mat rícula de Acciones en virt ud del art ículo 93° de la LGS.
3 . La com pra de a ct ivos
14
vent a) . Los act ivos pueden t ener una form a física definida, t ales com o edificios, m aquinaria o invent arios de m ercancía. Por ot ra part e, exist en algunos ej em plos de act ivos en form a no física o t angible, sino en form a de derechos legales valiosos. Ej em plos de est os son las sum as vencidas de client es, inversiones en bonos del gobierno o em presas y derechos de pat ent es” .5
4 . La fusión
Ahora bien, la com pravent a de act ivos com o cualquier com pravent a, se regula en virt ud de lo previst o en los art ículos 1529° y el 1532° del Código Civil, para lo cual el órgano de gerencia realizará una sim ple t ransferencia de acuerdo a la regulación civil vigent e. Ahora bien, si est a vent a representara la enaj enación, en un solo act o, de act ivos cuyo valor cont able exceda el cincuent a por cient o del capit al de la sociedad, la sociedad deberá seguir el procedim ient o regulado en art ículo 115° de la LGS. Para ello, la em presa, deberá som et er previam ent e dicha vent a a su Junt a General de Accionist as. Asim ism o, en am bos casos, la em presa em it irá el com probant e de pago correspondient e por la com praventa de act ivos, con lo que se acredit ará la t ransferencia de la propiedad y por t ant o del riesgo. Una vez efect uada est a operación, la cont abilidad de la em presa deberá excluir inm ediat am ent e del pat rim onio de la em presa, el o los act ivos t ransferidos m ediant e dicha vent a.
La fusión es ot ra form a de adquisición y cont rol de em presas, dicha m odalidad est á regulada en el capít ulo referido a la “ Transform ación de Sociedades” en la
LGS, regulado ent re los art ículos 344° y 366° de la LGS6
5 MEI GS, Robert , WI LLI AMS, Jan, HAKA, Susan, BETTNER, Mark, Cont abilidad, “ La base para
decisiones gerenciales” , Undécim a Edición, Bogot á: Edit orial McGraw -Hill I nt eram ericana. 2000. Pag. 41.
6“ Por la fusión dos a m ás sociedades se reúnen para form ar una sola cum pliendo los requisit os
prescrit os por est a ley” . Puede adopt ar alguna de las siguient es form as:
1. La fusión de dos o m ás sociedades para const it uir una nueva sociedad incorporant e origina la ext inción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la t ransm isión en bloque, y a t ít ulo universal de sus pat rim onios a la nueva sociedad; o, 2. La absorción de una o m ás sociedades por ot ra sociedad exist ent e origina la ext inción de la personalidad j urídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbent e asum e, a t ít ulo universal, y en bloque, los pat rim onios de las absorbidas.
15
Es necesario resalt ar que la LGS es clara al definir que por la fusión dos a m ás sociedades se reúnen para form ar una sola, y t am bién al configurar dos m odalidades de fusión. En el prim er caso, dos em presas se unen a t rav és de una fusión, siendo est o el nacim ient o de una nueva em presa, con t odos los act ivos y pasivos que las dos em presas fusionant es ot orguen a est a nueva em presa. En el segundo caso, una em presa absorbe uno o m ás em presas, y est as últ im as desaparecen, quedando su act ivo y pasivo incorporado a la em presa absorbent e. En am bos casos, los socios de las em presas que se ext inguen o son absorbidas, reciben acciones en la nueva em presa o en la em presa absorbent e.
Est e t ipo de adquisición de em presas, deviene generalm ent e de las necesidades de cont rol y expansión corporat iva y, en algunos casos, para sacar del m ercado a las em presas com pet idoras, con la finalidad de pot enciar
sus m arcas o product os7
5 . La e scisión
. Al respect o, t enem os el caso de la com pra a nivel de em presas de t elefonía m óvil. En concret o, la em presa Bellsout h, por una est rat egia de penet ración de m ercado, ingresó al m ercado peruano y adquirió a la em presa local Celular 2000. Post eriorm ent e, Bellsout h fue incorporada a Movist ar, em presa que hast a la act ualidad usa y disfrut a de sus inst alaciones. Com o est e, existen ot ros ej em plos en el m ercado ( Nest lé, I ncakola, etc) . Lo peculiar de est a m odalidad, es que la em presa absorbent e adquiere el t ot al de act ivo y del pasivo de la em presa absorbida, con lo que adquiere, a su vez, las deudas sociales, t ribut arias y civiles, por lo que siem pre es necesario realizar un “due diligence” con la idea de am inorar riesgos y obt ener un valor exact o de la em presa.
En am bos casos los socios o accionist as de las sociedades que se ext inguen por la fusión reciben acciones o part icipaciones com o accionist as o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbent e, en su caso.
7 D´ ALESSI O I PI NZA, Fernando, El Proceso Est rat égico, un enfoque de gerencia, Pearson
16
La escisión es ot ra form a de adquisición de em presas, dicha m odalidad est á regulada en el capít ulo referido a la “ Transform ación de Sociedades” en la
LGS, regulado en los art ículos 367° a 390° de la LGS8
Ahora bien, est a es una form a de adquirir em presas, ya que al desmem brar una em presa en bloques pat rim oniales, los act ivos y pasivos que son negociados, son incorporados a la em presa absorbent e. Ahora, debem os t ener en cuent a que est a figura j urídica, nos perm it e incorporar solo act ivos o solo
.
En am bos casos, los socios de las em presas escindidas, reciben acciones en la nueva em presa o en la em presa absorbent e. Es necesario resalt ar lo definido por la LGS, al est ablecer que por la escisión una em presa fracciona su pat rim onio en dos m ás bloques para ser t ransferidos a ot ra sociedad. En est os casos, el bloque ant es descrit o puede est ar const it uido de la siguient e m anera:
Art ículo 369° .- Definición de bloques pat rim oniales
Para los efect os de est e Tít ulo, se ent iende por bloque pat rim onial:
1. Un act ivo o un conj unt o de act ivos de la sociedad escindida;
2. El conj unt o de uno o m ás act ivos y uno o m ás pasivos de la sociedad escindida; y,
3. Un fondo em presarial
8 “ Por la escisión una sociedad fracciona su pat rim onio en dos o m ás bloques para t ransferirlos
int egram ent e a ot ras sociedades o para conservar uno de ellos, cum pliendo los requisit os y las form alidades prescrit as por est a ley” .
Puede adopt ar alguna de las siguient es form as:
1. La división de la t ot alidad del pat rim onio de una sociedad en dos o m ás bloques pat rim oniales, que son t ransferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya exist ent es o am bas cosas a la vez. Est a form a de escisión produce la ext inción de la sociedad escindida; o,
2. La segregación de uno o m ás bloques pat rim oniales de una sociedad que no se ext ingue y que los t ransfiere a una o m ás sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades exist ent es o am bas cosas a la vez. La sociedad escindida aj ust a su capit al en el m ont o correspondient e.
17
pasivos a la em presa absorbent e, lo cual hace m uy sencilla la com pra de act ivos sin asum ir los pasivos de la em presa y, por t ant o, sin asum ir los riesgos propios de las cargas sociales, t ribut arias y legales pendient es. Est a m odalidad de adquisición de em presas, es m uy usada en el ám bit o em presarial, ya que sirve para vender unidades de negocios, inut ilizadas o con gran proyección pero que econom ía de escalas no son lo suficient em ent e product ivas. Por est a razón, la em presa adquirient e en un giro est rat égico decide adquirir est a unidad de negocio, para desarrollar sus act ividades product ivas
6 . La re orga niza ción sim ple
Ot ra form a de adquisición de em presas m enos usada es la reorganización sim ple, form a societ aria regulada en el art ículo 391° de la LGS, que est ablece lo siguient e:
Se considera reorganización el act o por el cual una sociedad segrega uno o m ás bloques pat rim oniales y los aport a a una o m ás sociedades nuevas o exist ent es, recibiendo a cam bio y conservando en su act ivo las acciones o part icipaciones correspondient es a dichos aport es.
En este t ipo de m odalidad societ aria, la em presa no hace m ás que t ransferir bloques pat rim oniales en favor de ot ra em presa y recibir a cam bio acciones de la em presa recept ora del bloque pat rim onial. Est a m odalidad se diferencia de la escisión, en que es la em presa que recibe las acciones la que segrega el bloque pat rim onial, y no los socios com o en la figura de la escisión.
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negocio o com o una inversión a largo plazo9, est o baj o la lógica de que cada
em presa busque su especialización y, por t ant o, el m anej o de su “core
business”10
7 . La e m isión de bonos .
Ant es de desarrollar el t em a de los bonos convert ibles, debem os definir qué es un bono. Desde el punt o de vist a económ ico, un bono es una obligación financiera cont raída por el inversionist a o acreedor. Asim ism o, puede ser definido com o un cert ificado de deuda, es decir, una prom esa de pago fut ura docum ent ada en un papel que det erm ina el m ont o, plazo, m oneda y secuencia de pagos. Cuando un inversionist a com pra un bono, le est á prest ando su una corporación o com pañía, o sim plem ent e al prest am ist a. En ret orno a est e prést am o, el em isor prom et e pagarle al inversionist a unos intereses durant e la vida del bono para que el llegue a la m aduración o
Desde el punt o de vist a j urídico, los bonos const it uyen una categoría de los valores m obiliarios. Mediant e su em isión, se capt an recursos para t erceras personas aj enas a la em presa em isora. Así, com o cont raprest ación, los inversionist as obt ienen una rent a fij a o det erm inable y se rest it uye el valor nom inal al vencim ient o del crédit o. Dicho valor se est ablece de la rent abilidad obt enida por lo invert ido sobre lo recuperado. En consecuencia, cuando el em isor requiere financiam ient o puede recurrir al m ercado de valores y pedir a las persones que le prest en el dinero que t ienen ahorrado com prom et iéndose a devolverlo ínt egram ent e en un det erm inado plazo ( redención del bono) , y ot orgándoles un int erés fij o anual que debe ser lo suficient em ent e int eresant e. A su vez, el Art ículo 86° de D.L 861, Ley de Mercado de Valores ( en adelant e, “ LMV” ) , define a los bonos com o la ofert a pública de valores representat ivos de deuda a plazo m ayor a un año
9 D´ ALESSI O I PI NZA, Fernando, El Proceso Est rat égico, un enfoque de gerencia, Pearson
Educación, México DF (México) , 2008, Págs. 231.
10 “Core Business” frase del idiom a gerencial ingles, que t raducido al español podría significar
19 a) Caract eríst icas relevant es de los bonos:
Las caract eríst icas relevantes de los bonos, señalados en la doct rina, son:
• Reconocen una deuda,
• Su em isión t iene una causa financiera,
• Const it uyen valores de inversión,
• Pueden ser represent ados por t ít ulos o anot aciones en cuent a,
• Se em it en en m asa,
• Pueden ser al port ador o nom inat ivos,
• Tienen m érit o ej ecut ivo,
• Son librem ent e negociables,
• Son valores societ arios, colocados por ofert a pública y con plazo de
vencim ient o m ayor a un año.
• Dan derecho a un cobro de un int erés,
• Son indivisibles,
• Su em isión debe ser acordada necesariam ent e por la Junt a General
de Accionist as, la que aprobará el t ope del m ont o a endeudarse,
• El pat rim onio net o, debe ser igual o m ayor al m ont o de em isión.
Dicho variación no es aplicable a em presas del sist em a financiero, ya que est as se encuent ran reguladas por la Ley de Banca.
b) Suj et os que part icipan en la em isión de bonos:
• El em isor: Es la em presa que requiere financiam ient o para
em prender los proyect os de inversión pendient es.
• Los obligacionist as: Son los inversionist as ( personas nat urales o
j urídicas) que buscan rent abilidad para el excedent e de dinero que t ienen en su poder.
• Represent ant es de los obligacionist as: Toda em isión de bonos,
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designadas com o represent ant es de los obligacionist as.11
7 .1 ¿Qué e nt ida de s pue de n e m it ir bonos?
Los bonos pueden ser em it idos t ant o por ent idades del sect or público com o del sect or privado, y son regulados por la LMV. En años recient es, un gran núm ero de em presas del sect or privado se han financiado por est e m ecanism o en volúm enes elevados, t ales com o la em presa Transport adora de Gas del Perú ( TGP) , em presa responsable del consorcio Cam isea, con una em isión de bonos corporat iva de m ás de 350 m illones de dólares. Debe precisarse que, cuando los em isores sean em presas reguladas por el Sist em a Financiero, se aplicará la Ley N° 26702, Ley General del Sist em a Financiero ( en adelant e, “ Ley de Banca” ) .
En el caso del sect or público, indicarem os que la Corporación Financiera de Desarrollo ( COFI DE) , en est os últ im os años, ha em it ido un gran volum en de bonos de valor de act ualización const ant e ( VAC) com o part e del program a de saneam ient o em presarial dest inado a t odos los sect ores económ icos, a fin de inyect ar dinero para que las em presas en est a sit uación puedan contar con liquidez y poder seguir operando en el m ercado de m anera eficient e.
La LGS, en su Art ículo 306° , est ablece que es condición para la em isión de bonos la const itución de un sindicato de obligaciones en salvaguarda de los int ereses de los pot enciales prest am ist as.
7.1.1 Vent aj as:
Las vent aj as que supone la em isión de bonos, según la doct rina son: a) Respect o del Em isor:
• Cubre sus necesidades de financiam ient o, pues pueden capt ar
capit al requerido para ser invert idos a m ediano y largo plazo. Los m ont os de em isión oscilan ent re los cuarent a y doscient os m illones de dólares.
• No alt era la part icipación del accionariado de la em presa.
11 El Art . 87° de la LMV (Ley de Mercado de Valores, D. L 861, publicada en el diario oficial “ El
21
• Sus cost os de operación son baj os.
• Exist e posibilidad de rescat e de los bonos por pago ant icipado.
b) En cuant o al inversionist a:
• Las t asas de int erés son m ás elevadas com parat ivam ent e a las
ot orgadas por las em presas del sist em a financiero en sus t asas pasivas.
• Ot orga la posibilidad de negociar los bonos en el m ercado secundario
a fin de obt ener liquidez.
• Const it uyen t ít ulo de ej ecución, es decir, no requieren de prot est o.
• Generalm ent e cont ienen cláusulas arbit rales.
7 .2 Bonos conve rt ibles e n a ccione s
Podrá em it irse est a clase de bonos para su colocación por ofert a pública o privada, siem pre que ello sea det erm inado por la Junt a General la cual det erm ine las bases y m odalidades de la conversión y acuerdos de aum ent o
de capit al en la cuant ía necesaria12
12
Véase los art ículos 95° y siguient es de la LMV, Ley de Mercado de Valores, D. L 861, publicada en el diario oficial “ El Peruano” el 21 de oct ubre de 1996
. La em isión de bonos convert ibles en acciones est án orient adas a la capit alización indirect a a largo plazo para obt ener una ganancia por la diferencia ent re el valor de redención ( previam ent e fij ado) y el precio al que hubieran podido recuperar la acción en t iem po en el que su valor en encuent re deprim ido.
No debem os dej ar de m encionar que el art ículo 202° de la LGS, desarrolla est a figura societ aria de la siguient e m anera:
Modalidades:
El aum ent o de capit al puede originarse en:
22
Adem ás, es im port ant e señalar que el art ículo 214° , segundo párrafo desarrolla claram ent e los requisit os de est a conversión de bonos ( obligaciones) de la siguient e m anera:
Art ículo 214.- Aum ent o de capit al por capit alización de crédit os:
Cuando el aum ent o de capit al se realice por conversión de obligaciones en acciones y ella haya sido previst a se aplican los t érm inos de la em isión. Si la conversión no ha sido previst a el aum ent o de capit al se efect úa en los t érm inos y condiciones convenidos con los obligacionist as.
El bono convert ible present a las siguient es característ icas:
a) Norm alm ent e en el cont rat o de em isión se incluye una provisión ant i dilución ( la em presa em isora se obliga a que en cualquier em isión de acciones deberá colocarse no el valor nom inal sino el de m ercado) pues est o beneficiará a los accionist as dado que, sin un t enedor de bonos que los conviert e en acciones, el m ayor valor pagado por el nuevo accionist a lo beneficiará a él t am bién.
La rent abilidad es obt enida por la sum at oria de los int ereses recibidos m ás la apreciación de la acción, en el supuest o que sea convert ida ( puede ser t ransferido en el m ercado secundario aun cuando se hayan convert ido en acciones com unes) . Los obligacionist as en cualquier m om ent o pueden solicit ar la conversión de acciones, de conform idad con lo est ablecido en el cont rat o de em isión. El plazo de vencim ient o est á com prendido ent re t res a cinco años. Los int ereses son pagados sem est ral o anualm ent e.
El bonist a puede, de m anera facult at iva, convert irse en accionist a. Debe resalt arse el efect o fundam ent al del precio de m ercado de conversión
denom inado “st rike price” o “excercise price” dado que vendría a
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conviert a en accionist a gozará de los derechos y obligaciones que ést e conlleva ( cobro de ut ilidades, part icipación en las perdidas, et c.) . Debe m encionarse t am bién que el único caso present ado en el Perú es el de la com pañía Tele 2000.
b) Riesgo de su em isión:
En principio, t odo inversión lleva im plícit am ent e un riesgo per se. En el
supuest o de la em isión de bonos, “ la posibilidad del no pago im plicaría una pérdida pot encial para el inversionist a, pero, al m ism o t iem po, para el em isor, dado que represent a el deterioro de su im agen y “ cierra puert as” al m ej oram ient o del m ercado de valores.
Ahora bien, debe darse im port ancia a la función que desem peñan las Em presas Calificadoras de Riesgo en el m ercado de valores peruano dado que est as em presas em it en una opinión ( independient e, especializada) sobre la probabilidad y riesgo relat ivo a la capacidad, habilidad e int ención de un em isor de un t ít ulo de crédit o de efect uar el pago en el plazo pact ado. A su vez, la LMV est ablece la obligat oriedad de la clasificación de riesgo de los valores represent at ivos de deuda por ofert a pública, las que deberán cont rat ar al m enos dos em presas calificadoras de riesgo, independient es ent res sí, para que efect úen la clasificación perm anent e de
esos valores.13
8 . La ca pit a liza ción de cré dit os
Por t ant o, la clasificación de riesgo es facult at iva en los dem ás casos.
Por últ im o, pero no m enos im port ant e, est á la m odalidad de capit alización de crédit os, que no es ot ra cosa que el reconocim ient o de deudas em presariales, es decir, deudas cont ra t erceros ( acreedores) , que por acuerdo de la Junt a General de Accionist as, se capit alizan com o un aum ent o de capit al y est os t erceros – acreedores, pasan de ser acreedores de la em presa, a ser socios de
13 Véase el Art ículo 280° de la LMV. Ley de Mercado de Valores, D. L 861, publicada en el diario
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la m ism a. Est a m odalidad de adquisición de em presa solo es efect iva para lograr el cont rol em presarial, si es que las deudas cont ra los acreedores, son m ayores que el act ivo de la em presa.
La LGS, ha est ablecido en el art ículo 202° , inciso 2 lo siguient e:
Modalidades:
El aum ent o de capit al puede originarse en:
2. “ La capit alización de crédit os cont ra la sociedad” , incluyendo la conversión de obligaciones en acciones;
Est a m odalidad de capit alización de crédit os, est a regulada adem ás por el art ículo 214° de la LGS
Art ículo 214.- Aum ent o de capit al por capit alización de crédit os:
Cuando el aum ent o de capit al se realice m ediant e la capit alización de crédit os cont ra la sociedad se deberá cont ar con un inform e del direct orio que sust ent e la conveniencia de recibir t ales aportes. Es de aplicación a est e caso lo dispuest o en el segundo párrafo del art ículo ant erior.
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9 . Re gula ción socie ta ria sobre a dquisición de e m pre sa s
La regulación societ aria sobre adquisición de em presas est á principalm ent e desarrollada en la LGS, que regula las figuras de fusión, escisión, capit alización de crédit os, la conversión de obligaciones, ent re ot ras figuras. Por ot ro lado, t enem os a la legislación civil, que regula t odo lo referent e a las norm as generales de com pravent a, cont rat os de opción, preparat orios, ent re ot ros.
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SEGUN DA SECCI ÓN
LA REESTRUCTURACI ÓN , DI SOLUCI ÓN Y LI QUI DACI ÓN DE EMPRESAS
A part ir de la vigencia de la Ley General del Sist em a Concursal – Ley N° 27809 ( en adelant e, la “ Ley Concursal” ) , disposit ivo que derogó al Decret o Legislat ivo N° 845, Ley de Rest ructuración Pat rim onial, y a la Ley N° 27146, Ley de Fort alecim ient o del Sist em a de Rest ruct uración Pat rim onial, se produce la int roducción en la legislación nacional de la denom inación de “ Sist em a Concursal” , con lo cual el legislador busca desligarse del “ Sist em a de rest ruct uración pat rim onial” , com o obj et ivo prim ordial y exclusivo de la norm a que regulaba la m at eria.
Lo que se busca con est a nueva denom inación es det erm inar que la esencia fundam ent al de la norm a es prot eger el crédit o ant es que salvar em presas, así com o m ant ener los puest os de t rabaj o o resolver los problem as económ icos de la em presas
BI SBAL MENDEZ considera que el sist em a concursal resum e el conj unt o de m ecanism os est ablecidos para t rat ar la crisis de la em presa en un m om ent o det erm inado.
, y con ese fin se ot orga al colect ivo de acreedores el derecho a evaluar la viabilidad de las act ividades económ icas del deudor concursado y opt ar por su rest ruct uración o, en caso cont rario, por su salida ordenada del m ercado, com o un m edio de m axim izar el valor pat rim onial en crisis y con ellos prot eger adecuadam ent e el crédit o.
En ese sent ido, el sist em a concursal se form a por los agent es económ icos que int ervienen en los procedim ient os concursales est ruct urados para enfrent ar la crisis del deudor, por las norm as t ransit orias y excepcionales aplicables a t ales procedim ient os, así com o por las aut oridades adm inist rat ivas y j udiciales ( ést as en últ im a inst ancia) a las que la ley y sus norm as com plem ent arias o m odificat orias asignen com pet encia en m at eria concursal.
14
14 BI SBAL MENDEZ, Joaquín, La Em presa en crisis y el Derecho de Quiebras, Publicaciones del
Real Colegio de España, Zaragoza. 1996.
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engloba la t ut ela del crédit o en su m áxim a expresión, perm it iendo enfrent ar
una sit uación de crisis económ ica15
1 . Obj e t ivos
, por lo que los acreedores deben tom ar decisiones por la em presa, y se t rat a de reducir los cost os de t ransacción ent re los acreedores para que est os t om en acuerdos sobre el m ej or dest ino de la em presa.
En consecuencia, el sist em a concursal es un conj unt o de norm as, reglas y principios organizados, que busca, en form a general, ot orgar a los acreedores el derecho de evaluar la viabilidad económ ica del deudor som et ido a concurso y opt ar por su reinserción al m ercado o por su salida ordenada de él.
En este capít ulo se desarrollarán t odas las form as de reest ruct uración, disolución y liquidación de em presa, orient ando al lect or en el ent endim ient o de las norm as societ arias y concursales vigent es a la fecha.
En el sist em a concursal peruano, la ley det erm ina t res obj et ivos precisos:
• Perm anencia de la unidad product iva.
• Prot ección del crédit o.
• Prot ección del pat rim onio de la em presa.
La acción que se ej erce recíprocam ent e ent re est os t res obj et ivos es de difícil conciliación, ya que la perm anencia de la unidad product iva o la prot ección del pat rim onio de la em presa deudora no necesariam ent e serán com pat ibles con prot eger el crédit o siendo, en ciert as sit uaciones, m ás eficient e para los acreedores liquidar la unidad product iva para prot eger sus crédit os.
Por esa m ism a razón, podem os concluir que, la prot ección del crédit o es el obj et ivo de m ayor im port ancia, ya que un sist em a efect ivo de cobro que prot ege el crédit o y, por t ant o, que reduce los cost os de acceder a él, result a beneficioso no solo para los acreedores que buscan la recuperación efect iva de
15 CARBONELL O´ BRI EN, Est eban, El Sist em a Concursal, Una m irada a la Novísim a Legislación
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sus crédit os, sino t am bién para la gran m ayoría de em presas que requieren de capit al de t rabaj o para funcionar adecuadam ent e.
En consecuencia, la perm anencia de la unidad product iva y la conservación de los puest os de t rabaj o dependerán de cuán prot egido est é el crédit o.
2 . De sde e l punt o de vist a de la le y ge ne ra l de socie da de s
2 .1 Ca usa s de disolución
Las causas de disolución de una sociedad se encuent ran reguladas en el Art ículo 407 de la LGS, la que est ablece nueve causas para su disolución, de las cuales solo se desarrollarán las causales 4 y 5 que son las vinculadas con el t rabaj o m at eria de invest igación, y que son las que se pasan a exponer a cont inuación:
2.1.1 Vencim ient o del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previam ent e se aprueba e inscribe la prórroga en el regist ro.
Al respect o, se debe m encionar que est e apart ado, est á acorde con lo
est ablecido en el Art ículo 19° de la m ism a Ley, que señala lo siguient e: “ La
duración de la sociedad puede ser por plazo det erm inado o indet erm inado. Salvo que sea prorrogado con ant erioridad, vencido el plazo det erm inado la sociedad se disuelva de pleno derecho”. Baj o est a prem isa, si la sociedad ha sido const it uida por un plazo det erm inado y baj o el principio de la volunt ad social, deberá ser disuelt a de pleno derecho y sin expresión de causa.
2.1.2 Conclusión de su obj et o, no realización de su obj et o durant e un periodo prolongado o im posibilidad m anifiest a de realizarlo.
29
2.1.3. Pérdidas que reduzcan el pat rim onio net o a cant idad inferior a la t ercera part e del capit al pagado, salvo que sean resarcidas o que el capit al pagado sea aum ent ado o reducido en cuant ía suficient e.
El profesor Hundskopf m enciona: “ Se ha dado una m ej or redacción a la causal
de disolución por efect o de las pérdidas, punt ualizada en el inciso 4 del art ículo 407° . Ahora se habla de pat rim onio net o en lugar de pat rim onio social, y de capit al pagado”. Est a causal se aplica conj unt am ent e con lo
señalado por el art ículo 24 de la Ley Concursal16
La aplicación de est a causal est á previst a dent ro del procedim ient o concursal, es por est o la Ley Concursal
, ya que la causal en m ención deberá ser som et ida a un procedim ient o concursal ordinario, que llevará consigo la liquidación de la sociedad.
2.1.4 Acuerdo de la j unt a de acreedores, adopt ado de conform idad con la ley de la m at eria, o quiebra.
17, y establece claram ent e que por acuerdo de la
j unt a de acreedores, el deudor ( la sociedad) podrá opt ar por las siguient es
alt ernat ivas: La disolución y/ o liquidación..18
a) Causas específicas
Las causas específicas de disolución del art ículo 408.
Las causas específicas de disolución cont em pladas en est e apart ado legal, se refieren a las sociedades de t rabaj o o personas, las m ism as que se disuelven de pleno derecho por m uert e o incapacidad sobrevinient e de uno de los socios, salvo que el pact o social cont em ple que la sociedad pueda cont inuar con los herederos o con los dem ás socios.
b) La convocat oria y acuerdo de disolución
16 b) Que t enga pérdidas acum uladas, deducidas de reservas, cuyo im port e sea m ayor al t ercio
del capit al social pagado.
17 74.1 Si la j unt a decidiera la disolución y liquidación de un apersona j urídica, est a no podrá
cont inuar desarrollando act ividad propia del giro del negocio a part ir del convenio de liquidación.
18 51.1 Sin perj uicio de las dem ás que se señalan en los art ículos de la Ley, la Junt a t endrá las
siguient es at ribuciones genéricas:
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En relación con la convocat oria, en los casos previst os en el art ículo 409° de la LGS, el direct orio, o cuando est e no exist a, cualquier socio, adm inist rador o gerent e puede convocar a la Junta General de Accionist as, ello siem pre y cuando exist a alguna de las causales de disolución est ablecida en la ley. Se convoca para que en el plazo m áxim o de t reint a ( 30) días se realice la Junt a general de Accionist as y ést a adopt e el acuerdo de disolución o las m edidas correspondient es.
3 . De sde e l punt o de vist a de la le y ge ne ra l de l sist e m a concursa l
Cuando hablam os de insolvencia nos encont ram os frent e a uno de los principales presupuest os del proceso concursal. Se puede señalar que la insolvencia es la im posibilidad o incapacidad de pago de la deuda, agregando la falt a de m edio com o causal de la m ism a, creando así la desconfianza hacia el deudor insolvent e. Asim ism o, es preciso indicar que nuest ra legislación no busca incent ivar est as circunst ancias, porque lo que busca es brindar la seguridad de pago, rest ruct urando sus em presas o liquidándola en función del sist em a vigent e.
CARBONELL sost iene que la insolvencia no es una creación legal, sino un puro fenóm eno económ ico t raído de la realidad económ ica que guarda relación con el pat rim onio de una persona. Así, es el est ado o m odo de ser de un pat rim onio, por lo que la insolvencia se define com o el est ado perm anent e de im pot encia del deudor para sat isfacer regularm ent e sus obligaciones.
31
La respuest a nat ural a la insolvencia por part e de los acreedores conlleva a una divergencia ent re el int erés individual y el int erés colect ivo que conduce a soluciones que no son m uy ópt im as, por lo cual, el derecho concursal concibe un procedim ient o que est ablece un régim en de est ím ulo para com port am ient os cooperat ivos y confiables dest inados a result ados eficient es.
Para la norm at ividad nacional, exist en cuat ro sit uaciones reveladoras de un est ado de insolvencia:
• Cesación de pagos.
El deudor no puede afront ar sus obligaciones. Cuando los acreedores solicit an la declaración legal de insolvencia, los crédit os deben ser exigibles y est ar vencidos por m ás de t reint a días. De ot ro lado, si est a sit uación es invocada por el propio deudor va requerirse que m ás de las dos t erceras part es de sus obligaciones se encuent ran im pagas y vencidas por m ás de t reint a días.
• Reducción e insuficiencia pat rim onial.
Únicam ent e el deudor est á legit im ado para solicit ar la insolvencia por est e m ot ivo, que im plica que sus est ados financieros present en pérdidas acum uladas, deducidas de sus reservas, m ayores a las dos t erceras part es de su capit al social pagado.
• Defect o del concurso
Se present a cuando no se aprueba el acuerdo global de refinanciación en el m arco del concurso prevent ivo, y se acredit a el consent im ient o de m ás del 50% de acreedores reconocidos y del propio deudor a fin de ingresar al proceso de insolvencia.
• I nexistencia de bienes
En aplicación del art ículo 703° del Código Procesal Civil, se t iene que en los procesos ej ecut ivos el deudor no cum ple con señalar los bienes libres de gravam en.
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ent rega del rem anent e del pat rim onio ent re los accionist as o socios, ant e la im posibilidad del deudor de superar sus problem as económ icos o financieros.
Causales:
• Cuando el deudor t iene pérdidas acum uladas, deducidas sus
reservas, que superan la t ot alidad del capit al social pagado.
Por ej ecución del apercibim ient o dict ado por el Juez en aplicación del art ículo 703° del Código Procesal Civil.
3 .1 Proce dim ie nt o concursa l Definición:
Los procedim ient os concursales son aquellos m ecanism os regulados en la Ley Concursal que t ienen por finalidad propiciar un am bient e idóneo para la negación ent re los acreedores y el deudor som et ido a concurso, que les perm it a llegar a un acuerdo de rest ruct uración o de refinanciación de obligaciones o, en su defect o, a la salida ordenada del m ercado, baj o reducidos cost os de t ransacción.
Clases de procedim ient os concursales:
a) Procedim ient o Concursal Ordinario
Tiene por finalidad revert ir una sit uación de insuficiencia pat rim onial o cesación de pagos m anifiest a del deudor. Se le ot orga un espacio de negociación a los acreedores y el deudor a fin de que los prim eros opt en por la rest ruct uración o liquidación del pat rim onio en crisis.
b) Procedim ient o Concursal Prevent ivo
33
3 .2 Post ula ción de l proce dim ie nt o concursa l ordina rio
3.2.1 Procedim ient o concursal ordinario Definición:
Por est e procedim ient o se busca revert ir una situación de insuficiencia pat rim onial o cesación de pagos m anifiest a del deudor. En este procedim ient o, el deudor deberá present ar a la Com isión, la t ot alidad de la inform ación y docum ent ación est ablecida en la Ley. Consent ida o firm e la resolución que dispone la difusión del procedim ient o, la Com isión de procedim ient os Concursales de I NDECOPI dispondrá la publicación sem anal en el diario “ El Peruano” de un list ado de los deudores que, en la sem ana precedent e, hayan quedado som et idos a los procedim ient os concursales.
No procede prom over est e procedim ient o de deudores que se encuent ren t ram it ando su disolución y liquidación, al am paro de las disposiciones de la Ley General de Sociedades.
Caract eríst icas:
• Es procedim ient o adm inist rat ivo y no j udicial.
• Tiene un caráct er reparador y no prevent ivo. El deudor se acoge o es
som et ido a est e procedim ient o cuando su sit uación de crisis económ ica ya est á present e, por lo que busca reparar dicha sit uación.
• Dent ro de est e procedim ient o se pueden present ar dos cursos
posibles: La reest ruct uración del pat rim onio o su disolución y liquidación.
• Los nuevos “ dueños” del negocio en crisis son los acreedores, debido
a que la Junt a de Accionist as o el t it ular es desapoderado de las funciones de adm inist ración y gest ión del negocio durant e el t iem po que dure la reest ruct uración o liquidación.
• La quiebra j udicial se present a com o un proceso excepcional y
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acreencias. En est e caso, la labor del Juez por la const at ación de la inexistencia de bienes dest inados a pagar las deudas subsist ent es y la em isión de los cert ificados de incobrabilidad para los acreedores im pagos.
3.2.2 I nicio del procedim ient o a solicit ud del deudor
La Ley est ablece que debe acredit ar encont rarse en algunos de los siguient es casos:
• Que m ás de un t ercio del t ot al de sus obligaciones se encuent ren
vencidas o im pagas por un periodo m ayor a t reint a ( 30) días calendarios.
• Que t engan pérdidas acum uladas, deducidas las reservas, cuyo
im port e sea m ayor al t ercio del capit al social pagado.
Cuando el deudor se am pare en el prim er punt o, pero t iene pérdidas acum uladas, deducidas reservas superiores al t ot al de su capit al social, sólo podrá plant ear su disolución y liquidación.
3.2.3 I nicio del procedim ient o a solicit ud del acreedor Est arán legit im ados para act uar:
Acreedores im pagos cuyos crédit os exigibles se encuent ran vencidos, no hayan sido pagados dent ro de los t reint a ( 30) días siguient es a su vencim ient o y que, en conj unt o, superen el equivalent e a cincuent a ( 50) UI T vigentes a la fecha de la present ación.
El desist im ient o de alguno de los acreedores que present ó la solicit ud, luego de em plazado el deudor, no im pedirá la cont inuación del procedim ient o.
La solicit ud deberá indicar el nom bre o razón, dom icilio real y la act ividad económ ica del deudor con una declaración j urada del acreedor sobre la existencia o inexist encia de vinculación con el deudor, y copia de la docum ent ación que sust ent e los crédit os.
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Verificada la exist encia de los crédit os invocados, la Com isión requerirá al em plazado para que dent ro de los 20 días de not ificado, se apersone al Procedim ient o Concursal Ordinario opt ando por cualquiera de las siguient es alt ernat ivas:
• Pagando el ínt egro de los crédit os obj et o del em plazam ient o.
Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor podrá consignar el ínt egro del m ont o em plazado, conform e las disposiciones del Código Civil y del Código Procesal Civil, en cuyo caso la obligación quedará ext inguida.
• Ofreciendo pagar el ínt egro de los crédit os obj et o del em plazam ient o.
Se ot orgará al acreedor el plazo de 10 días para que de su conform idad. El silencio const ituirá una acept ación del ofrecim ient o de pago.
• Oponiéndose a la exist encia, t it ularidad, exigibilidad o cuant ía de los
crédit os obj et o del em plazam ient o.
El ej ercicio de est a opción no enerva el derecho del em plazado a plant ear subordinadam ent e la alt ernat iva ant erior. La com isión se pronunciará en el m ism o act o adm inist rat ivo sobre am bos, previo t raslado al acreedor.
• Allanándose a la solicit ud.
3.2.4 Declaración de la sit uación de concurso
Se declarará la sit uación de concurso baj o los siguient es supuest os:
• Cuando el acreedor solicit ant e rechace el ofrecim ient o de pago
form ulado por el em plazado.
• Cuando la oposición present ada por el deudor result e infundada o
im procedent e.
• Cuando el em plazado reconoce el m ont o de los crédit o m at eria del
em plazam ient o y se allana a la solicit ud present ada; y
• Cuando el em plazado no se pronuncia sobre ninguna de est as
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En la publicación por la cual se difunde el procedim ient o se requerirá a los acreedores para que solicit en el reconocim ient o de sus crédit os, inform ándoles sobre el plazo para su apersonam ient o, y de las obligaciones declaradas por el deudor.
La Com isión pondrá a disposición de los acreedores la docum ent ación financiera y pat rim onial present ada por el insolvent e y elaborará un resum en de la inform ación cont enida en ella que deberá ser ent regado a cada acreedor adj unt o a la resolución de reconocim ient o de crédit os.
Consent ida o firm e la declaración de concursado, la Com isión deberá disponer la convocat oria a Junt a de Acreedores. Dent ro de los 10 días post eriores al aviso de difusión del procedim ient o, la Com isión dispondrá la convocat oria a Junt a m ediant e un solo aviso en el diario oficial “ El Peruano” . Ent re la publicación del aviso y la fecha de la j unt a en la prim era convocat oria deberá m ediar no m enos de t res días. La cit ación deberá señalar el lugar, el día y la hora en que ést a se llevará a cabo en prim era y segunda convocat oria. En cada convocat oria deberá m ediar dos ( 2) días.
La Junt a luego de inst alada, cuent a con cuarent aicinco ( 45) días hábiles para decidir el dest ino del deudor, caso cont rario se aplicará la disolución y liquidación conducida por la Com isión.
3.2.5 Prot ección del pat rim onio
• El pat rim onio abarca la t ot alidad de los bienes, derechos y
obligaciones del deudor concursado, con excepción de sus bienes inem bargables y aquellos expresam ent e excluidos por leyes especiales.
• El deudor cuyo pat rim onio se encuent ra sujet o al régim en de
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• A part ir de la fecha de publicación de la difusión del procedim ient o, la
aut oridad que conoce de los procedim ient os j udiciales, arbit rales, coact ivos o de vent a ext raj udicial seguidos cont ra el deudor, no ordenará, baj o responsabilidad, cualquier m edida caut elar que afect e su pat rim onio y sus ya est án ordenadas se abst endrán de t rabarlas.
• Est e beneficio no alcanza a aquellos t erceros que const it uyen
garant ías reales o personales para respaldar el cum plim ient o de las obligaciones cont raídas por dicho deudor. Asim ism o, ocurre con el pat rim onio de los t erceros que hubiera const it uido garant ías reales y personales a favor del deudor.
3.2.6 I nexigibilidad de las obligaciones
Se produce a part ir de la fecha de la publicación de la difusión del procedim ient o y durará hast a que se aprueba el Plan de Reest ruct uración, el Acuerdo Global de Refinanciación o el Convenio de Liquidación en los que se est ablezcan condiciones diferent es, referidas a la exigibilidad de t odas las obligaciones com prendidas en el procedim ient o y la t asa de interés aplicable en cada caso, lo que será oponible a t odos los acreedores com prendidos en el concurso.
Por m edio de la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor concursado, la Ley dispone la suspensión de cualquier pago adeudado, la int errupción del curso de int ereses m orat orios y la inaplicabilidad de la capit alización de crédit os.
Se suspende la exigibilidad de crédit os o la ej ecución de derechos reales, pero solo para incorporarlos al Sist em a Concursal.
38 3.2.7 Reconocim ient o de crédit os
Definición:
La nueva Ley Concursal define al crédit o com o el derecho del acreedor a obt ener una prest ación asum ida por el deudor com o consecuencia de una relación j urídica obligat oria. El crédit o const it uye una sit uación j urídica de vent aj a de la cual est á prem unido el acreedor, en virt ud de la cual puede exigir y obligar a su deudor al cum plim ient o de una prest ación.
• Crédit os suscept ibles de reconocim ient o
Crédit os que se sust ent an por concept o de capit al, int ereses y gast os, sean de origen laboral, previsional, alim ent ario, con garant ía o de origen t ribut ario y com ercial que se hayan devengado hast a la fecha de publicación del aviso de la sit uación de concurso.
• Crédit os devengados con post erioridad a la cit ada fecha
En caso que el deudor ingrese a un procedim ient o de disolución o liquidación, en virt ud del fuero de at racción que genera el acurdo de liquidación correspondient e, con excepción de los honorarios del liquidador y los gast os de liquidación.
3.2.7.1 Procedim ient o de reconocim ient o de crédit os
La Secret aría Técnica de la Com isión de Procedim ient os Concursales se encarga de la t ram it ación de est e procedim ient o. Dicho procedim ient o se desarrolla de la siguient e form a:
• Culm inada la fase de apersonam ient o de los acreedores, la Secret aría
Técnica de la Com isión com pet ent e cit ará al deudor t ribut ario para que m anifiest e su posición sobre cada una de las solicit udes de reconocim ient o de crédit os present adas por los acreedores, cont ando para ello con un plazo de diez días hábiles.
• Recibida la posición del deudor y de exist ir coincidencia ent re est a y
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• A cont inuación, dent ro de los cinco días hábiles post eriores al plazo
ant es referido, la Secret aría Técnica publicará en el local de la Com isión que conoce del procedim ient o, un aviso det allando de m anera resum ida el cont enido de la resolución.
• Respect o a dicha publicación, los acreedores o t erceros legit im ados
cont arán con cinco días hábiles para ej ercer su derecho de oposición.
La Com isión de Procedim ient os Concursales se encarga en los casos de:
• Crédit os invocados por acreedores vinculados al deudor y aquellos en
que haya surgido una cont roversia o duda sobre la exist encia de los m ism os, luego de una exhaust iva com probación de la exist encia, origen, legit im ación y cuant ía de t ales crédit os.
• De reconocim ient o de crédit os que dieran lugar a la declaración de
sit uación de concurso o al apercibim ient o en aplicación del art ículo 703° del Código Procesal Civil ( el reconocim ient o que efectúa la Com isión es de oficio) .
Asim ism o, la Com isión deberá pronunciarse:
• Sobre los crédit os invocados ant es de que la Junt a de Acreedores se
inst ale en prim era convocat oria, baj o responsabilidad funcional.
• Con post erioridad a la inst alación de la Junt a la Com isión deberá
pronunciarse sobre las solicit udes que se le som et an a su consideración en un plazo de 90 días hábiles de present ada la solicit ud.
40 PRIMER ORDEN SEGUNDO ORDEN TERCER ORDEN CUARTO ORDEN QUINTO ORDEN
precedendetes. También la parte de los créditos tributarios que sea equivalente al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los acreedores incluídos en la categoría que tengan el mayor porcentaje del total de los créditos reconocidos. Se incorporan también este ornde el saldo de los crédtiso de tercera categoría, en el extremo que excediera el valor de realización o adjudicación del bien que garantiza dichos créditos.
Créditos de origen tributario, tanto del Gobierno Centrral como de los Gobiernos Regionales y Locales, por conceptos de tributos devengados, multas, intereses, moras, costos y los recargos. Se incluye también en este orden los importes adeudados a ESSALUD.
Todos los demás créditos impagos del deudor; que no hayan sido comprendidas en los órdenes superase este monto, también será reconocido pero en quinta prelación.
Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrant, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía haya sido constituída o inscrita o la medida cautelar haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación del aviso por el cual se informa de la situación del concurso.
Los montos adeudados que se deriven de remuneraciones o beneficios sociales, los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes administrador por la ONP, la caja de beneficios y Seguridad del Pescador u otros regímenes especiales creados por ley.
Los créditos alimentarios hasta la suma de 1 UIT mensual. El saldo restante del crédito, si
Sit uaciones Especiales: a) Acreedor vinculado:
• Es la persona nat ural o j urídica que m ant iene una relación con su
deudor por razones de parent esco, propiedad o int erés económ ico com ún. En est os casos, la aut oridad concursal debe ser m uy cuidadosa con la com probación de la verdad acerca de los hechos present ados y derechos aludidos por las part es.
b) Crédit os cont ingent es:
• Son aquellos crédit os que est án som et idos a una discusión acerca de
su exist encia, origen, legit im idad o cuant ía, y que el asunt o cont rovert ido solo puede dilucidarse en el fuero j udicial, arbit ral o adm inist rat ivo. Tam bién se declaran cont ingent es los crédit os sust ent ados en cart as fianza, no ej ecut adas, y cart as de crédit o, t oda vez que, m ient ras no venza el plazo para su honram ient o, exist e una expect at iva de pago y la const it ución de un nuevo crédit o.
• Los crédit os cont ingent es no podrán ej ercer derecho a vot o en la
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aut oridad com pet ent e se pronuncie, se incorporarán a la m asa de acreedores con pleno ej ercicio de sus derechos.
3.2.8 Junt a de acreedores Definición:
Es el órgano que represent a al deudor insolvent e encargándose de la t om a de decisiones en el proceso concursal, dent ro de las cuales se incluye el reconocim ient o o graduación de crédit os suj et os a concurso y la celebración de convenios y cont rat os en represent ación del deudor y ot ros asunt os concernient es al concurso.
Part icipan en la Junt a los siguient es suj et os:
• Acreedores que obt uvieron oport unam ent e el reconocim ient o de sus
crédit os.
• Acreedores con crédit os declarados cont ingentes ( t ienen solam ent e
derecho a voz) .
• El deudor: El cual t iene derecho de asist ir a las reuniones de Junt a en
form a personal o represent ado. Solo podrá m anifest ar su posición respect o del procedim ient o. Cuando el deudor se t rat e de una persona j urídica, su represent ación podrá ser ej ercida por su represent ant e o por cualquier persona que est e delegue, m ediant e cart a poder sim ple con firm a legalizada, que deberá ser present ada a la Com isión con una ant icipación no m enor de dos días a la fecha de la prim era convocat oria.
• El represent ant e de la aut oridad concursal: La Com isión sólo
